以保險代位權(quán)為著眼點(diǎn)，從保險金是否損益相抵入手，分析保險代位權(quán)在兩大法系的性質(zhì)以及這一性質(zhì)對當(dāng)事人選擇的影響，從這一影響中，可以看出保險賠償機(jī)制對侵權(quán)損害賠償機(jī)制的影響與實(shí)際取代，而這正是由于侵權(quán)責(zé)任制度自身無法克服的缺陷所致。

【關(guān)鍵詞】保險代位權(quán);損益相抵;侵權(quán)責(zé)任;正義;效率

當(dāng)商業(yè)保險的被保險人或者社會保險的參加者遭受他人的侵權(quán)行為而致?lián)p時，理論上存在兩種選擇，一種是向保險人求償，一種是向加害人求償。如果兩個請求權(quán)都不能單獨(dú)滿足受害人的損害填補(bǔ)要求或者受害人的損害無法以經(jīng)濟(jì)價值衡量時，受害人可以同時行使兩種請求權(quán)。而當(dāng)任一種請求權(quán)都能滿足受害人的損害填補(bǔ)要求時，而受害人又行使了兩個請求權(quán)時，即涉及到對其獲益是否抵扣與保險人的代位權(quán)問題。在兩大法系，保險金都不適用損益相抵原則，而不適用的結(jié)果是使保險人取得保險代位權(quán)或者使受害人取得雙重賠償，然而根據(jù)保險代位權(quán)的性質(zhì)及其特性，該權(quán)利存在的最終結(jié)果是使加害人免責(zé)，從而使侵權(quán)責(zé)任的價值與功能落空。

一、保險代位權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)——損益不相抵

當(dāng)損害事故發(fā)生后，賠償權(quán)利人受有損害，但也有可能基于發(fā)生損害的同一原因而受有利益，對于這種利益，是否應(yīng)從賠償權(quán)利人獲得的賠償額度中扣除，存在兩種完全相反的主張，一種為大陸法系的主張扣除的損益相抵原則;另一種為美國法上的否定扣除的平行來源規(guī)則。

(一)?損益相抵原則與保險

損益相抵的原則，在羅馬法上即已存在。在現(xiàn)代大陸法系各國，該原則或者表現(xiàn)為立法的明文規(guī)定，或表現(xiàn)為判例和學(xué)說予以確認(rèn)的一般性原則。在現(xiàn)代社會，最典型的作為受害人平行來源的獲益為受害人投保的各類保險，對于受害人所獲保險金是否予以抵扣，大陸法系各國的態(tài)度卻幾乎完全一致，即保險金不能作為受害人所得利益而予以扣減。其原因卻有不同的觀點(diǎn)，并不統(tǒng)一。有觀點(diǎn)認(rèn)為受害人取得的保險金，是以一定的保險費(fèi)支付而取得的，因此并非利得;有觀點(diǎn)認(rèn)為第一人保險的客觀目的在于受害人利益，而不是為加害人利益存在;還有觀點(diǎn)認(rèn)為，對此應(yīng)分人身保險與損失保險來說明，對于人身保險，在事故發(fā)生前，即已發(fā)生被保險人的債權(quán)，只不過是該債權(quán)的期限不定，因此保險金的取得，不能稱為基于損害事故發(fā)生而產(chǎn)生的利益，而損失保險不能適用損益相抵的原因在于損失保險以填補(bǔ)受害人損失為目的，此時加害人的賠償義務(wù)與保險人的保險給付義務(wù)，構(gòu)成損害賠償義務(wù)的竟合，當(dāng)一方義務(wù)的履行而使損害得到填補(bǔ)后，另一方的義務(wù)即歸于消滅。但這并非損益相抵理論，而是為保險人代位權(quán)的行使提供依據(jù)。因?yàn)椋m然受害人取得的兩種請求權(quán)具有相同的目的，但卻有著不同的內(nèi)容，因此加害人不得主張損益相抵。

除了上述理論分析外，從實(shí)務(wù)看，保險金不能適用于損益相抵的原因有二。

第一，損益相抵無論如何不能使侵權(quán)責(zé)任的威懾功能落空。在使受害人雙重獲益和加害人免責(zé)的選擇中，侵權(quán)損害賠償必然選擇前者，更何況，由于訴訟成本和賠償范圍的限制，受害人實(shí)際上得不到完全賠償，其雙重獲益反而能彌補(bǔ)侵權(quán)責(zé)任制度在填補(bǔ)受害人損害上的先天缺陷。

第二，雖然保險人的保險義務(wù)與加害人的賠償義務(wù)具有相同的目的，但實(shí)質(zhì)上，在侵權(quán)責(zé)任的雙邊結(jié)構(gòu)中，損失保險的保險人與受害人具有共同的利益，一旦加害人因?yàn)槭芎θ吮ｋU的存在而免責(zé)或減責(zé)，實(shí)際上會影響到保險人的代位權(quán)的行使，只有承認(rèn)受害人的雙重獲益，保險人才能以不當(dāng)?shù)美麨槊埱笫芎θ朔颠€已給付得保險金，從而使加害人成為一切損害賠償?shù)米罱K承擔(dān)者，否則，損益相抵的結(jié)果只可能讓保險人承擔(dān)加害人的部分或全部責(zé)任，而使這種由受害者支付保險費(fèi)并為其利益存在的保險反而成為加害人減輕責(zé)任的理由，這在法院、受害人和保險人看來，都是不能接受的。

在世界范圍內(nèi)，完全肯定保險金適用損益相抵原則的只有斯堪的納維亞法系國家，在這些國家，在對損害的救濟(jì)上，其法律政策旨在讓保險發(fā)揮比侵權(quán)責(zé)任制度更大的作用。如瑞典保險法第20?章第7?條明確規(guī)定，加害人的賠償數(shù)額在一般保險支付的數(shù)額內(nèi)相應(yīng)扣減。丹麥損害賠償法第19?條也明文規(guī)定，在已經(jīng)被物損保險或者停工保險所覆蓋的責(zé)任范圍內(nèi)無損害賠償責(zé)任，但因故意或重大過失而導(dǎo)致?lián)p害時除外。但人壽保險、健康保險和意外事故保險的存在并不會減輕責(zé)任人的賠償，損益相抵原則主要適用于非人身保險領(lǐng)域。]因此在這些法定領(lǐng)域，第一人保險的存在使非故意的侵權(quán)行為得以減責(zé)或免責(zé)。

(二)?平行來源規(guī)則與保險

美國法傳統(tǒng)上堅持損益不相抵，這一原則又被稱為平行來源規(guī)則。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該規(guī)則源自1854?年的The?Propeller?Monticello?v.?Molli2son?案。該案中，同時裝載有貨物的一艘輪船與一艘帆船在湖上發(fā)生碰撞，導(dǎo)致帆船沉沒，但該船舶已投保。后保險公司接受帆船上貨物的貨主的委付而支付全部賠償，在其后由帆船船主提起的訴訟中，輪船的船主主張對方獲得的保險賠付應(yīng)當(dāng)在其承擔(dān)的賠償責(zé)任中予以抵扣。但法院駁回了這一主張，認(rèn)為保險合同的存在是船主對第三方的保證，與侵害者無關(guān)，保險人并不是共同侵害人，因此從保險人那里獲得的賠償不應(yīng)該減輕他人的責(zé)任。

而平行來源規(guī)則的理論根據(jù)，主要有兩種意見，一為懲罰說，一為交易獲益說。根據(jù)懲罰說，盡管該規(guī)則可能使受害人雙重獲益，但基于對加害人的懲處之考慮，不能因此而減輕加害人的責(zé)任，因此該規(guī)則被某些法院視為對加害人的一種懲罰。但該說的缺陷在于懲罰性的責(zé)任在普通法上應(yīng)僅限于欺騙、蓄意侵權(quán)等領(lǐng)域，而并不適用于大部分過失侵權(quán)案件。因此，某些法院轉(zhuǎn)而主張橫財理論，根據(jù)這一理論，在有平行來源獲益時，法律選擇的結(jié)果不是使受害人得到橫財，就是使加害人獲得橫財，而使受害人因此而獲益明顯要公平得多。而交易獲益說則認(rèn)為原告獲得的額外賠償是基于其事前的契約行為(保險合同)?而獲益，屬于根據(jù)一般交易規(guī)則而獲得的，而不是基于侵權(quán)行為的發(fā)生而獲益，自然不能予以抵扣加害人的賠償。

在美國具有司法指導(dǎo)意義的權(quán)威學(xué)術(shù)解釋《侵權(quán)法第二次重述》中，該規(guī)則被闡述為：被告獲得的償還來自于或者受益于其他的來源，即為平行來源受益，這些受益沒有減輕被告賠償?shù)男ЧＪ艿絺Φ脑娴膬魮p失可以相應(yīng)的扣減，從這個程度上看，被告被要求承擔(dān)全部賠償數(shù)額可能會使受損的原告獲得雙倍的賠償，但是站在法律的立場看來，對于直接針對受害人的獲益不能轉(zhuǎn)化為加害人的橫財，如果原告是因?yàn)樽约旱脑蚨@得這些利益(如獲得自己的保險補(bǔ)償)?，那么法律將允許其保留這些獲益;如果這些利益是源自第三方的贈與或者是法律的直接規(guī)定，那么他也不應(yīng)該被剝奪這些利益。法律并不區(qū)分這些利益的性質(zhì)，而只要它們不是源自被告或者被告的代理人。而最終的結(jié)論是，加害人應(yīng)當(dāng)對其造成的一切損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而不僅僅限于受損方的凈損失。[5]從美國侵權(quán)法重述的觀點(diǎn)看，其對其他來源規(guī)則的理論糅合了橫財說與交易獲益說，其理論的核心是要加強(qiáng)對受害人的賠償，而另一方面看，則是要保持侵權(quán)責(zé)任的威懾效力。

但自美國的責(zé)任保險危機(jī)以來，平行來源規(guī)則被認(rèn)為是加重了責(zé)任人的責(zé)任，而實(shí)際上是使保險公司承擔(dān)更大的責(zé)任，因此這場危機(jī)促使美國各州進(jìn)行了侵權(quán)法改革，而平行來源規(guī)則即成?為侵權(quán)法改革的主要內(nèi)容之一。截至2003?年12月31?日，共有23?個州改革了平行來源規(guī)則。這23?個州的改革分為三類：一類是完全廢除平行來源規(guī)則，允許法院予以扣減;另一類是限制該規(guī)則的適用范圍，即將該規(guī)則的適用范圍限制在人壽保險、政府補(bǔ)償、勞工賠償?shù)全@益來源;第三類則是設(shè)定損益相抵的限額，如伊利諾斯州規(guī)定扣除必須在25?000?美元以下，且不得扣除賠償額度的50?%。此外還有些州，如夏威夷州是通過賦予保險人或者第三人以代位權(quán)來阻止受害人獲得雙重賠償，而亞利桑那州的改革并不是直接廢除該規(guī)則，而是授權(quán)陪審團(tuán)在衡平的基礎(chǔ)上，考慮受害人的其他來源獲益，再決定加害人承擔(dān)的賠償額度。因此總體而言，美國仍有半數(shù)以上的州沒有改革其他來源規(guī)則，其中包括加利福尼亞與得克薩斯這樣的重要州，因此損益不相抵的原則在美國法上仍然延續(xù)其旺盛的生命力。

二、保險代位權(quán)的性質(zhì)對當(dāng)事人選擇的影響

保險金不適用損益相抵將導(dǎo)致兩種結(jié)果，一是受害人獲得保險金給付和侵權(quán)損害賠償，這在平行來源獲益為人壽保險金時最為常見，此時保險機(jī)制與侵權(quán)責(zé)任制度相安無事;另一個是保險人在給付保險金后取得保險代位權(quán)，可以向造成保險事故發(fā)生的責(zé)任人追償。而在兩大法系，保險代位權(quán)的性質(zhì)是完全不同的，這也影響了保險代位權(quán)的實(shí)際效用。

(一)?債權(quán)法定讓與理論對當(dāng)事人行使代位權(quán)的影響

在大陸法系各國，對于保險代位權(quán)的性質(zhì)，通說為損害賠償請求權(quán)法定讓與。中國《保險法》第45?條的規(guī)定同樣如此。債權(quán)法定讓與理論表明，當(dāng)保險人對受害人給付保險金后，即在保險金額的范圍內(nèi)取得受害人的一切權(quán)利，而不需要受害人向保險人轉(zhuǎn)移賠償請求權(quán)的意思表示。因此如果受害人再向加害人求償，加害人完全可以債權(quán)已法定轉(zhuǎn)移為抗辯理由，而主張減輕賠償。此時，一旦保險人怠于行使求償權(quán)，加害人將因此獲益。即便法院不支持加害人的這一抗辯理由，對于受害人在獲得保險金后又從加害人那里獲得的侵權(quán)賠償，保險人可在保險金給付額度內(nèi)以不當(dāng)?shù)美麨橛烧埱笫芎θ朔颠€。因此，除非保險賠償不足以彌補(bǔ)受害人的損失，否則受害人在經(jīng)由保險賠償而實(shí)現(xiàn)完全損害填補(bǔ)后，往往不會再向加害人主張侵權(quán)賠償。因?yàn)榕懦x憤因素，僅從經(jīng)濟(jì)需求上考慮，受害人除了支付一筆訴訟支出和耗費(fèi)相對長的時間等待訴訟結(jié)果，并承擔(dān)著敗訴的風(fēng)險外，不會獲得任何多余的利益。因此債權(quán)法定轉(zhuǎn)移理論迫使獲得完全賠償?shù)氖芎θ瞬粫傧蚣雍θ酥鲝垞p害賠償，?(考慮敗訴風(fēng)險，獲得大部分賠償?shù)氖芎θ丝赡芤膊粫ㄟ^再向加害人追償)?。而當(dāng)保險人行使保險代位權(quán)向加害人追償時，已完全喪失了加害人在精神上(義憤的情緒)?和物質(zhì)上(損害需要得到填補(bǔ))?的動力，保險人更加不會為了實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任制度的威懾功能而行使代位權(quán)。無論是營利的保險人還是不營利的社會保險機(jī)構(gòu)，行使保險代位權(quán)的動力只在于通過行使保險代位權(quán)能否獲益，即在可能耗費(fèi)的訴訟成本與行使代位權(quán)可能獲益之間進(jìn)行比較，一旦前者超過后者與保險費(fèi)(保險人獲得保險代位權(quán)并不會退還保險費(fèi))?之和，保險人便會放棄行使代位權(quán)，從而使加害人事實(shí)上免責(zé)。最終，在大部分小額的侵權(quán)事故中，損害分擔(dān)實(shí)現(xiàn)了社會化，侵權(quán)責(zé)任的功能在保險存在的情況下被吞噬。

(二)?程序代位理論對于當(dāng)事人行使代位權(quán)的影響

在英美法系當(dāng)中，保險代位權(quán)的性質(zhì)上并不是以債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移為基礎(chǔ)的實(shí)體代位，而是程序代位。程序代位的核心在于，保險人不能以自己的名義，而只能以被保險人的名義起訴，除非被保險人向保險人轉(zhuǎn)讓了其權(quán)利。[7]366?因此在英美法系，由于保險人只能以被保險人的地位行使權(quán)利，該權(quán)利仍屬于被保險人，并不發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移。換句話說，一旦被保險人在獲得保險賠付后繼續(xù)向加害人追償，由此獲得的侵權(quán)賠償，保險人不能以不當(dāng)?shù)美麨槔碛烧埱蠓颠€。但如果被保險人的行為與其對保險人的義務(wù)不符，他將負(fù)責(zé)彌補(bǔ)因此引起的損失，即將獲得的超額賠償返還給保險人。對于訴訟費(fèi)用的分擔(dān)，如果保險合同有約定，將按協(xié)議分擔(dān);如果沒有協(xié)議，將按照各自在訴訟中的利益分擔(dān)。可見在普通法上，被保險人不須承擔(dān)應(yīng)返還給保險人的那一部分賠償?shù)脑V訟成本，這一規(guī)則既有利于被保險人就保險未能填補(bǔ)的損害向加害人追償，也有利于實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任的威懾目的。而保險人考慮成本而放棄行使代位權(quán)的結(jié)果，將使被保險人獲益，而不是使加害人免責(zé)。

三、保險代位權(quán)下正義與效率的博弈

對于受害者而言，侵權(quán)責(zé)任既承擔(dān)了補(bǔ)償功能，也往往是法律設(shè)想的實(shí)現(xiàn)正義的工具。但保險代位權(quán)的出現(xiàn)使這一實(shí)現(xiàn)落空，受害者不再單純尋求從侵權(quán)責(zé)任制度中獲得損害救濟(jì)，而保險人也僅僅從效率的立場考慮實(shí)施保險代位權(quán)，一旦實(shí)施保險代位權(quán)缺乏效率，通過保險代位權(quán)來實(shí)現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任的價值的設(shè)想將不可避免的落空。

(一)?保險代位權(quán)的正義觀之落空

盡管保險代位權(quán)的法理基礎(chǔ)并不明朗，但從該權(quán)利產(chǎn)生于保險合同來看，應(yīng)該是保險人基于損失補(bǔ)償原則所設(shè)。而隨著保險與侵權(quán)責(zé)任的相交，這一權(quán)利也為侵權(quán)法所看中，因?yàn)榧热粨p害填補(bǔ)的功能已經(jīng)由保險理賠實(shí)現(xiàn)，那么損害預(yù)防功能就恰好可由保險代位權(quán)來傳遞。但不幸的是，大陸法系對保險代位權(quán)的制度設(shè)計僅僅是從實(shí)體法上考慮，而沒有顧及程序法上訴訟成本分擔(dān)對保險代位權(quán)行使的影響。而就侵權(quán)責(zé)任的功能而言，應(yīng)該是寧愿讓受害人獲得雙重補(bǔ)償，也不能讓加害人免責(zé)。就保險法來說，盡管作為保險代位基礎(chǔ)的損失補(bǔ)償原則是如此重要，但無論是從保險人還是從立法者的初衷看，都不會是寧愿加害人免責(zé)，也不愿受害人雙重獲益。但從保險代位制度實(shí)際運(yùn)行的結(jié)果看，卻是寧愿讓加害人免責(zé)，也不能讓受害人雙重獲益。因此盡管法律將伸張(矯正)?正義的使命交予保險人，但保險人在利益得失的衡量后選擇了效率，從而使侵權(quán)責(zé)任的功能徹底在保險制度面前落空。而英美法系的程序代位理論雖然使訴訟成本由保險人負(fù)擔(dān)，但保險人在決定是否行使代位權(quán)時，同樣要考慮訴訟成本因素。雖然普通法的保險代位制度鼓勵受害人對加害人追償，但考慮到敗訴的風(fēng)險和其損失已經(jīng)獲得填補(bǔ)，受害人向加害人追償?shù)慕?jīng)濟(jì)動力也不足。因此最終，無論是在大陸法系，還是在英美法系，保險代位權(quán)都是極少行使的。

將損害遏制的希望寄托在保險代位權(quán)上，只能是立法者的一廂情愿。而且即便存在保險代位權(quán)，對行為人的威懾實(shí)際上也不大。而考慮到美國侵權(quán)責(zé)制度的運(yùn)行成本高達(dá)54?%?，保險人，甚至法官都可能主張放棄行使保險代位權(quán)，從而與社會財富最大化這一美國侵權(quán)法的價值相吻合。在中國，保險代位權(quán)的行使也同樣如此，因此也不難理解某些保險公司在車險合同中的“霸王條款”。正是由于保險代位權(quán)行使的不易，才使某些保險公司要求被保險人首先向加害人追償，但由于保險公司并不承擔(dān)這部分的訴訟成本，因此這類“霸王條款”才凸現(xiàn)其不公平。

(二)?保險代位權(quán)中的效率論

如果從保險人、受害人與法官的立場上考察，放棄行使保險代位權(quán)，對三方都是可以接受的。在保險人看來，他并沒有任何損失。因?yàn)楸ｋU代位權(quán)的存在與否，并不在保險費(fèi)率的考慮范圍內(nèi)，保險代位權(quán)的存在也不會降低保險費(fèi)率。如果保險人行使保險代位權(quán)，將可能獲益，因?yàn)槌思雍θ说馁r償填補(bǔ)保險金支出外，保險人還憑空獲得了保險費(fèi);如果保險人不行使保險代位權(quán)，他也沒有損失，保險金的支出早已與保險費(fèi)率相聯(lián)系。從被保險人看來，其損失已有保險金填補(bǔ)。除非義憤的情緒，理智的被保險人都不會選擇再向加害人追償，因?yàn)檫@樣行為的結(jié)果，不僅會承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，而且訴訟成本的負(fù)擔(dān)可能會剝奪一部分其已經(jīng)獲得的保險賠償。甚至對于法官來說，這種結(jié)果也是其樂于見到的。在事故損害發(fā)生后，法官更關(guān)心的是受害人損害有沒有得到填補(bǔ)，既然保險人已經(jīng)做出了理賠，侵權(quán)責(zé)任的主要功能已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，沒有必要再深究。更何況這種深究需要保險人行使代位權(quán)來實(shí)現(xiàn)，而保險人在對成本效益的考慮后放棄了保險代位權(quán)，也易于將法官從繁重的案件負(fù)擔(dān)中解脫出來，將更多的精力投入到那些大額的或者受害人沒有保險的案件中去。因此，保險人放棄保險代位權(quán)，事實(shí)上使事故侵權(quán)的各方當(dāng)事人都得到解脫，而各方的利益反而實(shí)現(xiàn)了一種平衡，侵權(quán)責(zé)任的功能與價值就在這種利益平衡下湮沒了。

四、結(jié)?語

在損害賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)中，通過侵權(quán)責(zé)任獲得賠償?shù)牟灰祝故芎θ酥荒苓x擇保險作為賠償方式。這種不易也促使保險人在考慮成本效益后，放棄保險代位權(quán)。放棄的結(jié)果是，在保險足以填補(bǔ)事故損害的情況下，侵權(quán)責(zé)任制度被徹底架空。因此如果侵權(quán)責(zé)任制度要實(shí)現(xiàn)其功能，必須在實(shí)體法與程序法上做出改革，但受制于矯正正義的價值目標(biāo)，侵權(quán)責(zé)任只能通過這種方式(構(gòu)成要件、訴訟成本)?運(yùn)行，但擁有保險的人無須再經(jīng)過侵權(quán)訴訟的煎熬，便可有效率地獲得救濟(jì)。因此人們選擇保險，而不選侵權(quán)責(zé)任，是侵權(quán)責(zé)任制度自身?缺陷造成的，且侵權(quán)法自身無法克服這種缺陷。只有當(dāng)保險不足以填補(bǔ)受害人損失時，受害人才會被迫求助于侵權(quán)責(zé)任制度，人們選擇保險制度而非侵權(quán)制度，完全是擇優(yōu)的結(jié)果。