《擔保法》第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。”

《擔保法》第七條規(guī)定：“具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！?/p>

《擔保法》第十三條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同?！?/p>

一、保證的概念與特征

(一)保證的概念

保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證具有以下三個方面的含義：

1、保證是一種雙方的民事法律行為。

保證須由債權(quán)人與保證人雙方的意思表示一致才可成立。凡僅由一方的意思表示即可成立的保證，不是民法上的普通保證。如票據(jù)法上的保證，即使有保證人一方的意思表示即可成立。

2、保證是擔保債務(wù)人履行債務(wù)的行為。

保證是雙方約定由保證人擔保債務(wù)人履行債務(wù)的，所以保證人只能是債務(wù)人以外的第三人，也就是說被保證人只能是保證當事人以外的人。保證人與被擔保履行債務(wù)的債務(wù)人不能是一人，因此，凡對自己的行為所作的保證，都不屬于擔保法上的保證。

3、保證是約定于債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人承擔保證責任的行為。

保證人的保證是以債務(wù)人不履行債務(wù)為生效要件。因此，凡不能發(fā)生保證人保證債務(wù)，或不是在債務(wù)人不履行債務(wù)時才負擔保證債務(wù)的保證，均不是擔保法上的保證。

(二)保證的特征

保證具有以下五個特征：

1、保證具有從屬性

保證與所擔保的債形成主從關(guān)系，保證之債是一種從債，保證合同是主合同的從合同，保證債務(wù)是主債務(wù)的從債務(wù)。保證的從屬性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)保證的存在從屬于主債。保證合同以主合同的有效存在為存在前提，保證債務(wù)以主債務(wù)的存在為存在前提。在一般情況下，保證合同的訂立是以主合同的存在為基礎(chǔ)和前提的，但在某些情況下，也可以先訂立保證合同，而后訂立主合同，但不論在何種情況下，只有主債務(wù)有效存在，保證債務(wù)才能有效存在。

(2)保證的范圍與強度從屬于主債。保證人與債權(quán)人可以協(xié)商保證人擔保的債權(quán)范圍，但雙方約定保證債務(wù)的范圍與強度不得大于或強于主債務(wù)。當事人約定的保證債務(wù)的范圍與強度大于或強于主債務(wù)的，就減至主債務(wù)的限度。

(3)保證債權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。債權(quán)人的保證債權(quán)從屬于主債權(quán)，在保證期間債權(quán)人將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時，債權(quán)人對保證人的保證債權(quán)原則上也隨同轉(zhuǎn)移，保證人仍在原擔保的范圍內(nèi)承擔保證責任。但若當事人在保證合同中約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，則主債權(quán)轉(zhuǎn)讓時保證債權(quán)不轉(zhuǎn)移，保證人的保證責任消滅。

(4)保證債務(wù)隨主債務(wù)人債務(wù)的存在而于保證期限內(nèi)存在。保證是保證人對特定的債務(wù)人履行債務(wù)的信用所作出的擔保，因而原則上僅隨被保證的特定債務(wù)的存在而存在，主債務(wù)人轉(zhuǎn)移主債務(wù)給第三人時，保證人的保證債務(wù)也隨原主債務(wù)人債務(wù)的消滅而消滅。但保證人明確表示對主債務(wù)的轉(zhuǎn)移承擔保證責任時，保證人的保證債務(wù)不消滅，在此情況下，實際上保證人對受債務(wù)轉(zhuǎn)移的新的債務(wù)人的債務(wù)履行提供擔保。

(5)保證債務(wù)隨主債務(wù)的消滅而消滅。主債務(wù)因清償?shù)?/p>

原因而消滅時，保證人債務(wù)的保證債務(wù)當然也隨之消滅。

2、保證具有相對獨立性

保證債務(wù)雖為主債務(wù)的從債務(wù)，依主債務(wù)的存在而存在，隨主債務(wù)的消滅而消滅，但是保證合同是獨立于主合同的單獨合同，保證債務(wù)是獨立于主債務(wù)的單獨債務(wù)。

正因為保證具有相對獨立性，保證債務(wù)并不是主債務(wù)的一部分，所以保證債務(wù)雖不能大于或強于主債務(wù)，但卻可以與主債務(wù)不同。例如，保證人可就一部分債務(wù)成立保證;主債務(wù)不附條件的，保證債務(wù)可以附條件。主債務(wù)人與債權(quán)人之間訴訟的判決，其效力并不能當然地及于保證人，主債務(wù)人遭受敗訴的判決時，保證人可于另一訴訟中以自己的證據(jù)證明主債務(wù)的不存在、無效、已消滅或者其他事由?；诒ＷC合同而發(fā)生的抗辯權(quán)，主債務(wù)人不能享有，保證人可以獨立地單獨行使。債權(quán)人免除保證人的保證債務(wù)的，主債務(wù)人的債務(wù)并不能也隨之消滅而仍然存在。保證合同無效的，主合同的效力不受影響。

3、保證具有無償性

保證合同是無償合同。在保證關(guān)系中，債權(quán)人享有保證債權(quán)，并不以償付一定的代價為條件，保證人承擔保證債務(wù)也不以從債權(quán)人取得一定代價為前提。當然，保證人愿意承擔保證責任總是有一定原因的，有的可能因主債務(wù)人付給一定的報酬，但主債務(wù)人與保證人之間的關(guān)系并不能決定保證的性質(zhì)。有的保證合同中債權(quán)人也可能允諾給主債務(wù)人或保證人一定的利益，但這并不是保證合同成立的必要條件，因此并不能影響保證的無償性。

4、保證具有單務(wù)性

保證合同是單務(wù)合同，在保證之債中只有保證人一方負擔義務(wù)即負有保證債務(wù)，而債權(quán)人一方原則上僅享有權(quán)利，而不負擔義務(wù)。即使當事人約定債權(quán)人也負一定義務(wù)，如債權(quán)人應(yīng)定期報告?zhèn)鶆?wù)履行情況，債權(quán)人的義務(wù)與保證人的保證債務(wù)也不具有對待給付性質(zhì)。所以，保證之債中，雙方的權(quán)利義務(wù)并不具有對等性，并不發(fā)生義務(wù)的履行順序問題。

5、保證具有補充性

保證債務(wù)不僅是對主債務(wù)的加強，而且是對主債務(wù)的一種補充。因為只有“當債務(wù)人不履行債務(wù)時”，保證人才“按照約定履行債務(wù)或者承擔責任”，所以保證債務(wù)具有補充性。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任時，不僅要證明保證債務(wù)的存在，而且須證明主債務(wù)人未履行債務(wù)的事實。