【案情】

2001年，曾某和黃某協(xié)議離婚，約定將夫妻共有的一套兩層住房的第二層登記在兒子名下，第一層歸黃某所有。離婚后，曾某仍然住在二樓，黃某多次要求曾某搬出，遭到曾某拒絕。一天，黃某趁曾某外出，將大門鎖和房門鎖全部換掉，致使曾某無法進(jìn)入房屋。曾某表示贈(zèng)與不成立，要求收回二樓住房。

【分歧】

第一種意見認(rèn)為，贈(zèng)與合同不成立。曾某雖然在離婚協(xié)議中同意將自己應(yīng)有的房產(chǎn)贈(zèng)與未成年的兒子，但是兒子并沒有在協(xié)議中簽字。而贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人把自己的財(cái)產(chǎn)無償?shù)厮徒o受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示同意接受的合同。兒子沒有表示同意，則贈(zèng)與合同未成立，房子第二層有一半的產(chǎn)權(quán)仍然屬于曾某。

第二種意見認(rèn)為，贈(zèng)與合同是諾成合同，且是不要式合同，作為限制民事行為能人的曾某某只要不反對接受贈(zèng)與，就應(yīng)當(dāng)視為贈(zèng)與合同成立。但合同成立不等于合同生效，根據(jù)《合同法》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，房屋贈(zèng)與合同在辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)之后生效。此時(shí)，曾某可主張撤銷贈(zèng)與，行使完整的所有權(quán)。

【評析】

筆者同意第二種意見，認(rèn)為曾某贈(zèng)給其子曾某某的房產(chǎn)合同已經(jīng)成立，但沒有生效，曾某有權(quán)撤銷贈(zèng)與合同。

首先，贈(zèng)與合同是諾成合同，它自當(dāng)事人雙方意思表示一致時(shí)即可成立，不以一方交付標(biāo)的物為合同的成立要件。所以，只要曾某表示把房子的第二層贈(zèng)給曾某某，且曾某某也表示接受贈(zèng)與，贈(zèng)與合同就成立了。

其次，贈(zèng)與合同是不要式合同，意思表達(dá)方式比較靈活，既可以采用書面形式，也可以采用口頭形式，甚至是默示。本案中，曾某的兒子曾某某才十一歲，系限制民事行為能力人，要他在父母的離婚協(xié)議書上簽字不太現(xiàn)實(shí)，就算是口頭上答應(yīng)也不一定能行。所以，對于曾某某接受曾某贈(zèng)與房產(chǎn)的意思表示方式應(yīng)該靈活處理，即只要曾某某沒有表示反對，而且曾某也沒有證據(jù)證明兒子不同意接受贈(zèng)與，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為接受贈(zèng)與。因此，該贈(zèng)與合同合法成立。

再次，《合同法》第一百八十七條規(guī)定“贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)。”本案中，曾某雖然把房產(chǎn)贈(zèng)給了曾某某，但并未實(shí)際辦理變更登記手續(xù)，因此房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)并未實(shí)際轉(zhuǎn)移。曾某仍然是實(shí)際物權(quán)人，可以主張房屋的所有權(quán)。此時(shí)，曾某可以依據(jù)贈(zèng)與人享有的任意撤銷權(quán)撤銷該贈(zèng)與合同。

綜上，本案中房屋產(chǎn)權(quán)并未進(jìn)行過戶登記，曾某可以主張撤銷贈(zèng)與，收回房產(chǎn)。