就同一筆欠款，因到期無力歸還，債務(wù)人立“借條”換取“欠條”，應(yīng)認(rèn)定為廣義的“借新還舊”，債權(quán)人對新增保證人負(fù)有披露義務(wù)。

【案情】

原告趙某與臧某有砂石業(yè)務(wù)往來。至2011年12月24日，臧某尚欠趙某15.5萬元材料款未付，遂立欠條一份。后經(jīng)多次催要未果，臧某于2012年4月15日又立借條一份換取欠條，并由李某簽字擔(dān)保。2012年12月25日，臧某因涉嫌偽造公司印章罪被逮捕。趙某將李某訴至法院，要求其承擔(dān)保證責(zé)任，被告李某以不知道是“借條”換“欠條”為由請求免責(zé)。

【審理】

江蘇省阜寧縣人民法院審理后認(rèn)為，凡債務(wù)人先后兩次向同一債權(quán)人立據(jù)負(fù)債，第一次沒有保證人或有保證人，第二次增加保證人或增加新保證人的，立據(jù)目的或用途又是用于償還或變相償還(確認(rèn))第一次立據(jù)債務(wù)的，那么在新增保證人對保證持有異議的情況下，債權(quán)人即需舉證證明該保證人對債務(wù)人的第一次立據(jù)事實(shí)或第二次立據(jù)用途是明知或應(yīng)知的，否則即免除保證責(zé)任。本案中，因訴爭借條實(shí)質(zhì)系先前材料欠款轉(zhuǎn)據(jù)而來，原告除口頭訴稱被告知道借條形成過程外，未能提供其他證據(jù)加以佐證，符合擔(dān)保法司法解釋第三十九條第一款“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)商以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，故判決駁回原告的訴訟請求。

一審宣判后，雙方均未提起上訴，該判決已生效。

【評析】

通說認(rèn)為，“借新還舊”又稱“以貸還貸”，是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)為清降不良貸款，保全訴訟時效，盤活信貸資產(chǎn)的一種債權(quán)固定變通措施，即對于到期不能歸還的貸款，銀行通常會與貸戶再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項(xiàng)清償部分或者全部舊的貸款。業(yè)務(wù)操作形式雖不盡一致，但因?qū)嵸|(zhì)并未增加新的貸款規(guī)模，故舊貸的消滅與新貸的發(fā)生均只是表征而已，債務(wù)依然存在，金融機(jī)構(gòu)并未因借款人的重新立據(jù)而圓滿實(shí)現(xiàn)債權(quán)。易言之，“借新還舊”的本質(zhì)是“新瓶裝舊酒，換湯不換藥”，主要變化在于借貸雙方就還款期限達(dá)成了新的展期合意。由于該合意往往弱化了即期貸款風(fēng)險(xiǎn)，掩蓋了借款人的實(shí)際履約能力，因此考慮到典型保證合同的單務(wù)、無償性，為維護(hù)交易安全，避免作為次級債務(wù)人的保證人之合理信賴遭受不公侵害，預(yù)期、或然債務(wù)變成即期、既然債務(wù)，擔(dān)保法司法解釋第三十九條第一款采用衡平主義，遵循誠實(shí)信用和不加重保證人負(fù)擔(dān)原則，對債權(quán)人的這種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁行為予以否定，課以債權(quán)人披露主合同“借新還舊”事實(shí)的法定義務(wù)及相應(yīng)證明后果，否則保證人依法免責(zé)。

本案中，“借條”換“欠條”的行為性質(zhì)與后果同金融借款保證合同中“借新還舊”的行為性質(zhì)與后果本質(zhì)無異，完全符合后者構(gòu)成要件：

1、債權(quán)人為同一人，欠款債務(wù)始終存在，并未因借條的換取而根本性滅失。無論系欠條，還是借條，均是固定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種有效憑證。兩者在本案中反映的基礎(chǔ)法律關(guān)系雖有所不同，承載的卻是對同一債權(quán)人的同一筆債務(wù)，該債務(wù)并未因外觀形式的變化而有所差異。根據(jù)物權(quán)變動理論，動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移，除現(xiàn)實(shí)交付外，若動產(chǎn)交付前即為受讓人占有的，那么交易雙方還可以采用“讓與合意”的方式進(jìn)行，也就是說用于清償訴爭欠款的借款資金，在原告接受臧某換據(jù)時即已完成觀念上的交付和債務(wù)的充抵。可見，盡管出借行為沒有實(shí)際發(fā)生，但債務(wù)確實(shí)存在，并不妨礙債務(wù)雙方以擬制形式對既往債務(wù)予以確認(rèn)，亦即變相償還。

2、基礎(chǔ)法律關(guān)系的變更掩蓋了債務(wù)性質(zhì)，致使保證人對保證風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期評估不足。借條面向未來，欠條著眼現(xiàn)在，這是通常情形下借條與欠條所載債務(wù)的性質(zhì)差別。細(xì)言之，借條立據(jù)時，債務(wù)雖因借貸事實(shí)的成立即將卻仍未發(fā)生，反映的唯一法律關(guān)系就是借款合同;而欠條立據(jù)時，債務(wù)一般已經(jīng)存在，只不過因各種原因未能即時履行罷了，反映的法律關(guān)系除借貸外，還包括買賣、勞務(wù)、加工承攬、侵權(quán)等其他一切以金錢為給付標(biāo)的約定或法定，合法與非法的債務(wù)關(guān)系，也就是說欠條僅是一張債權(quán)憑證，至于承載的基礎(chǔ)法律關(guān)系在所不問?？梢?，相較于借條而言，欠條蘊(yùn)含的內(nèi)容更為隱蔽和豐富，不履行或履行不能的風(fēng)險(xiǎn)更大，因?yàn)榱?jù)時，債務(wù)人的履約能力不足、信譽(yù)度下降、資產(chǎn)減少等事實(shí)或成定勢，故為完善保障措施，提高債權(quán)實(shí)現(xiàn)系數(shù)，對于逾期債務(wù)，債權(quán)人往往會要求或同意債務(wù)人再次立據(jù)，以“借條”形式重新確認(rèn)“欠條”內(nèi)容。這樣，既便于轉(zhuǎn)嫁既定風(fēng)險(xiǎn)，獲取保證人的擔(dān)保，也降低了債權(quán)主張成本，變相延長了訴訟時效，卻違背了誠實(shí)信用，加重了保證人的負(fù)擔(dān)。因此從結(jié)果方面考察，原告的行為與金融機(jī)構(gòu)因故意或過失未披露“借新還舊”事實(shí)，以致保證人作出非真實(shí)擔(dān)保意思表示的本質(zhì)亦無不同。

3、“借條”換“欠條”這一行為本身也折射出債權(quán)人主觀非善意。借款肯定系欠款，但欠款并非一定是借款。日常生活中，雖然以“欠條”代替“借條”保全借貸關(guān)系的現(xiàn)象時有發(fā)生，但反之，以“借條”保全“欠條”債務(wù)的行為明顯違背常理。因此，當(dāng)該行為給第三人造成不利影響時，勢必要對債權(quán)人的行為動機(jī)予以究問，倘若不能作出合理解釋，那么該換據(jù)行為不僅要受道德譴責(zé)，還應(yīng)受法律否定性評價。

綜上，“借條”換“欠條”屬于廣義的“借新還舊”，對擔(dān)保法司法解釋第三十九條第一款應(yīng)作目的性擴(kuò)張解釋，其不僅適用于金融借款保證合同糾紛，還應(yīng)類推適用于包括民間借貸等到期轉(zhuǎn)據(jù)的其他類型的保證合同糾紛。