就同一筆欠款，因到期無力歸還，債務人立“借條”換取“欠條”，應認定為廣義的“借新還舊”，債權人對新增保證人負有披露義務。

【案情】

原告趙某與臧某有砂石業務往來。至2011年12月24日，臧某尚欠趙某15.5萬元材料款未付，遂立欠條一份。后經多次催要未果，臧某于2012年4月15日又立借條一份換取欠條，并由李某簽字擔保。2012年12月25日，臧某因涉嫌偽造公司印章罪被逮捕。趙某將李某訴至法院，要求其承擔保證責任，被告李某以不知道是“借條”換“欠條”為由請求免責。

【審理】

江蘇省阜寧縣人民法院審理后認為，凡債務人先后兩次向同一債權人立據負債，第一次沒有保證人或有保證人，第二次增加保證人或增加新保證人的，立據目的或用途又是用于償還或變相償還(確認)第一次立據債務的，那么在新增保證人對保證持有異議的情況下，債權人即需舉證證明該保證人對債務人的第一次立據事實或第二次立據用途是明知或應知的，否則即免除保證責任。本案中，因訴爭借條實質系先前材料欠款轉據而來，原告除口頭訴稱被告知道借條形成過程外，未能提供其他證據加以佐證，符合擔保法司法解釋第三十九條第一款“主合同當事人雙方協商以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任”之規定，故判決駁回原告的訴訟請求。

一審宣判后，雙方均未提起上訴，該判決已生效。

【評析】

通說認為，“借新還舊”又稱“以貸還貸”，是銀行業金融機構為清降不良貸款，保全訴訟時效，盤活信貸資產的一種債權固定變通措施，即對于到期不能歸還的貸款，銀行通常會與貸戶再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償部分或者全部舊的貸款。業務操作形式雖不盡一致，但因實質并未增加新的貸款規模，故舊貸的消滅與新貸的發生均只是表征而已，債務依然存在，金融機構并未因借款人的重新立據而圓滿實現債權。易言之，“借新還舊”的本質是“新瓶裝舊酒，換湯不換藥”，主要變化在于借貸雙方就還款期限達成了新的展期合意。由于該合意往往弱化了即期貸款風險，掩蓋了借款人的實際履約能力，因此考慮到典型保證合同的單務、無償性，為維護交易安全，避免作為次級債務人的保證人之合理信賴遭受不公侵害，預期、或然債務變成即期、既然債務，擔保法司法解釋第三十九條第一款采用衡平主義，遵循誠實信用和不加重保證人負擔原則，對債權人的這種風險轉嫁行為予以否定，課以債權人披露主合同“借新還舊”事實的法定義務及相應證明后果，否則保證人依法免責。

本案中，“借條”換“欠條”的行為性質與后果同金融借款保證合同中“借新還舊”的行為性質與后果本質無異，完全符合后者構成要件：

1、債權人為同一人，欠款債務始終存在，并未因借條的換取而根本性滅失。無論系欠條，還是借條，均是固定債權債務關系的一種有效憑證。兩者在本案中反映的基礎法律關系雖有所不同，承載的卻是對同一債權人的同一筆債務，該債務并未因外觀形式的變化而有所差異。根據物權變動理論，動產物權的轉移，除現實交付外，若動產交付前即為受讓人占有的，那么交易雙方還可以采用“讓與合意”的方式進行，也就是說用于清償訴爭欠款的借款資金，在原告接受臧某換據時即已完成觀念上的交付和債務的充抵。可見，盡管出借行為沒有實際發生，但債務確實存在，并不妨礙債務雙方以擬制形式對既往債務予以確認，亦即變相償還。

2、基礎法律關系的變更掩蓋了債務性質，致使保證人對保證風險預期評估不足。借條面向未來，欠條著眼現在，這是通常情形下借條與欠條所載債務的性質差別。細言之，借條立據時，債務雖因借貸事實的成立即將卻仍未發生，反映的唯一法律關系就是借款合同;而欠條立據時，債務一般已經存在，只不過因各種原因未能即時履行罷了，反映的法律關系除借貸外，還包括買賣、勞務、加工承攬、侵權等其他一切以金錢為給付標的約定或法定，合法與非法的債務關系，也就是說欠條僅是一張債權憑證，至于承載的基礎法律關系在所不問。可見，相較于借條而言，欠條蘊含的內容更為隱蔽和豐富，不履行或履行不能的風險更大，因為立據時，債務人的履約能力不足、信譽度下降、資產減少等事實或成定勢，故為完善保障措施，提高債權實現系數，對于逾期債務，債權人往往會要求或同意債務人再次立據，以“借條”形式重新確認“欠條”內容。這樣，既便于轉嫁既定風險，獲取保證人的擔保，也降低了債權主張成本，變相延長了訴訟時效，卻違背了誠實信用，加重了保證人的負擔。因此從結果方面考察，原告的行為與金融機構因故意或過失未披露“借新還舊”事實，以致保證人作出非真實擔保意思表示的本質亦無不同。

3、“借條”換“欠條”這一行為本身也折射出債權人主觀非善意。借款肯定系欠款，但欠款并非一定是借款。日常生活中，雖然以“欠條”代替“借條”保全借貸關系的現象時有發生，但反之，以“借條”保全“欠條”債務的行為明顯違背常理。因此，當該行為給第三人造成不利影響時，勢必要對債權人的行為動機予以究問，倘若不能作出合理解釋，那么該換據行為不僅要受道德譴責，還應受法律否定性評價。

綜上，“借條”換“欠條”屬于廣義的“借新還舊”，對擔保法司法解釋第三十九條第一款應作目的性擴張解釋，其不僅適用于金融借款保證合同糾紛，還應類推適用于包括民間借貸等到期轉據的其他類型的保證合同糾紛。