大額民間借貸糾紛訴訟注意事項(xiàng)

一、確認(rèn)抵押權(quán)、保證等擔(dān)保的合法有效

二、訴訟前財(cái)產(chǎn)調(diào)查

三、起訴準(zhǔn)備

四、庭審審理焦點(diǎn)

這里的大額民間借貸糾紛一般指的是500萬以上標(biāo)的的訴訟。討論的前提是債權(quán)有效。

一、確認(rèn)抵押權(quán)、保證等擔(dān)保的合法有效

對(duì)于大額民間借貸，一般都有抵押權(quán)或保證等擔(dān)保方式。因此，在訴訟前確認(rèn)抵押權(quán)及保證是否合法有效顯得相當(dāng)重要。

1、確認(rèn)抵押權(quán)、保證合法有效，絕對(duì)不是僅僅看合同上在抵押人、保證人處有無簽章那樣簡(jiǎn)單。以例釋之。

(1)如抵押權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，公司與公司之間的借貸實(shí)際上普遍存在，而我國(guó)法律對(duì)公司與公司之間的借貸在法律層面是否定的，即不認(rèn)可其效力，在司法實(shí)踐中有逐漸放寬的趨勢(shì)，但在法律層面目前沒有明確承認(rèn)。如借貸發(fā)生在甲公司與乙公司之間，但辦理抵押登記時(shí)，抵押權(quán)有時(shí)可能辦理在了債權(quán)公司負(fù)責(zé)人或指定人丙名下。

這時(shí)就產(chǎn)生問題了，表面上自然人丙享有抵押權(quán)，但丙與乙公司并無實(shí)際借貸關(guān)系，實(shí)際借貸發(fā)生在甲公司與乙公司之間，根據(jù)擔(dān)保物權(quán)依附于主債權(quán)的法理，因?yàn)楸c乙方之間無債權(quán)關(guān)系所以抵押權(quán)不存在。如果主張抵押權(quán)系根據(jù)甲方與乙方之間的債權(quán)而設(shè)立的，則存在以下矛盾：1、既然債權(quán)系發(fā)生在甲乙之間，丙享有抵押權(quán)有何依據(jù)?2、甲乙系公司之間借貸，如否定其效力，抵押權(quán)還存在嗎?

以上只是舉了現(xiàn)實(shí)中常見的例子，原告在訴訟之前一定要審查借貸合同主體同抵押關(guān)系主體是否一致，并認(rèn)真研究抵押權(quán)是否合法有效的問題。如發(fā)現(xiàn)有漏洞，應(yīng)及時(shí)補(bǔ)正。

(2)、如保證人。在審判中經(jīng)常聽到保證人抗辯公章不是公司所蓋或?qū)ν獗ＷC沒有經(jīng)過股東會(huì)批準(zhǔn)等抗辯。對(duì)于公章是否為保證人所蓋的問題，法院一般會(huì)啟動(dòng)鑒定程序，如鑒定公章為真，則推定為保證人所蓋，如保證人主張為他人所盜蓋，要承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于保證人稱對(duì)外擔(dān)保沒有經(jīng)過股東會(huì)或董事會(huì)批準(zhǔn)的抗辯，如果沒有證據(jù)證明債權(quán)人事先知悉保證人對(duì)外擔(dān)保審批程序事宜，法院一般不會(huì)支持保證人的如上抗辯。

綜上，在審查抵押權(quán)以及保證是否合法有效的時(shí)候，一定不要局限于只是審查是否簽章問題，一定要從抵押權(quán)及保證成立的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件上進(jìn)行研究。如有漏洞，應(yīng)盡可能及時(shí)補(bǔ)正。

二、訴訟前財(cái)產(chǎn)調(diào)查

1、對(duì)于抵押財(cái)產(chǎn)的調(diào)查，擁有抵押權(quán)并不意味著可以高枕無憂。謹(jǐn)慎起見，要調(diào)查如下內(nèi)容：(1)、抵押的順序，是第一順位還是排在后面;(2)是否為最高額抵押，最高額為多少;(3)是否存在被查封情況;(4)是否存在出租情況。

關(guān)于抵押順序很簡(jiǎn)單，抵押順位在前要優(yōu)先受償。

關(guān)于最高額抵押是實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)問題的地方，如最高額抵押的最高額指的是本金最高額還是全部債權(quán)的最高額?實(shí)踐中，青島法院目前認(rèn)為最高額為全部債權(quán)的最高額，如最高額抵押設(shè)定為1000萬，那么本金、利息以及違約金等加起來在1000萬以內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)，1000萬以外的部分不享有優(yōu)先受償權(quán)。對(duì)于該問題要明確。

關(guān)于抵押財(cái)產(chǎn)被查封問題，也是個(gè)非常復(fù)雜的問題，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的執(zhí)行法律規(guī)定，對(duì)于查封的財(cái)產(chǎn)由首封法院進(jìn)行處置，即如果甲擁有抵押權(quán)，但乙首先對(duì)該抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了查封并進(jìn)行了訴訟，那么對(duì)于該抵押財(cái)產(chǎn)的處置由乙方起訴法院進(jìn)行。由此，雖然在處置時(shí)甲方依然擁有抵押權(quán)即優(yōu)先受償權(quán)，但在程序上卻受制于人，如果乙方發(fā)現(xiàn)抵押財(cái)產(chǎn)在償付甲方后沒有剩余，則乙方有可能會(huì)故意拖延執(zhí)行，這樣就使得甲方的抵押權(quán)長(zhǎng)時(shí)間無法得到實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐中對(duì)待上述抵押權(quán)的困境，一般由甲方法院于乙方法院進(jìn)行溝通，如協(xié)商未果，可申請(qǐng)共同的上級(jí)法院指定執(zhí)行管轄，但實(shí)踐中操作難度較大。

2、對(duì)于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)信息的調(diào)查。這里的財(cái)產(chǎn)包括不動(dòng)產(chǎn)、車輛、銀行賬戶、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等的調(diào)查。實(shí)踐中對(duì)于銀行賬戶的調(diào)查在訴前是非常困難的，目前人民銀行是不接受律師及個(gè)人調(diào)查他人銀行信息的。另提醒要注意調(diào)查債務(wù)人的工商檔案，筆者在實(shí)踐中曾遇到這樣的案例，在調(diào)查甲的工商材料時(shí)，發(fā)現(xiàn)甲有過名稱變更，筆者記錄下了甲之前的名稱丙，之后去房地產(chǎn)部門調(diào)查時(shí)，輸入丙的名字進(jìn)行查詢時(shí)，發(fā)現(xiàn)丙名下有房地產(chǎn)。這是什么現(xiàn)象呢?很簡(jiǎn)單，即有些公司名稱發(fā)生變化了，名下財(cái)產(chǎn)按理也應(yīng)該做相應(yīng)更名，但該公司卻故意不去辦理財(cái)產(chǎn)更名，目的當(dāng)時(shí)是為了防范自己的風(fēng)險(xiǎn)。

3、對(duì)于保證人財(cái)產(chǎn)的調(diào)查。對(duì)于保證人財(cái)產(chǎn)的調(diào)查不要掉以輕心。首先，如果保證人有財(cái)產(chǎn)，則如果保證人承擔(dān)償債責(zé)任，則多了一層保險(xiǎn);如果經(jīng)查詢保證人沒有什么財(cái)產(chǎn)，那么也會(huì)根據(jù)該情況調(diào)整相應(yīng)的訴訟策略。

三、起訴準(zhǔn)備

1、首先要確定管轄法院。對(duì)于大額訴訟來說，首先要確認(rèn)的是在基層法院還是中院審理。青島地區(qū)，1000萬以上在中院審理，500萬以上如果被告之一在外地，也要在中院審理。

2、確定債權(quán)數(shù)額，債權(quán)數(shù)額直接關(guān)系訴訟費(fèi)，這個(gè)問題不同的法院要求不一樣，有的法院要求嚴(yán)格，在訴狀中必須寫明利息并計(jì)算訴訟費(fèi)，有的法院要求可以不寫利息數(shù)額，交由審判法官根據(jù)審理情況決定補(bǔ)繳訴訟費(fèi)。因此對(duì)于是否寫明利息，最好是事先詢問法院立案庭。

3、關(guān)于訴訟主體的確定，主要是被告的確定。對(duì)于被告的確定，要根據(jù)證據(jù)材料來確定，在此基礎(chǔ)上要抱著“寧多勿少”的原則進(jìn)行。有的原告看到案件有抵押權(quán)了，就以為高枕無憂了，對(duì)于其他被告覺得可列可不列，但當(dāng)庭審發(fā)現(xiàn)抵押權(quán)是否存在都要進(jìn)行嚴(yán)格審查時(shí)可能就會(huì)傻眼了。

4、對(duì)于律師費(fèi)、違約金等，一般大額借款合同都會(huì)列明由違約的債務(wù)人承擔(dān)。因此在訴狀中要列明。

四、庭審審理焦點(diǎn)

(一)債權(quán)是否合法存在

1、如債權(quán)是否是公司與公司之間借貸，如系公司與公司之間借貸，現(xiàn)在有逐步認(rèn)可其效力的趨勢(shì)，但之前常見的判例是判決合同無效，但債務(wù)人要償還債權(quán)人本金，有的判決支持銀行同期貸款利率利息。

另外債權(quán)如果是轉(zhuǎn)讓而來，法院還要審查轉(zhuǎn)讓及通知等事宜。另債權(quán)是否已過兩年的訴訟時(shí)效也是法院要審理的常見問題。

2、債權(quán)是否實(shí)際發(fā)放。因?yàn)榻栀J合同為要物合同，要在借款發(fā)放后才產(chǎn)生實(shí)際的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。對(duì)于大額訴訟，在借款合同、收據(jù)之外，法院重點(diǎn)審查的是是否有交付的證據(jù)，大額訴訟往往要求有銀行匯款材料。庭審中，如果原告主張是現(xiàn)金給付的，如果只是有合同及收據(jù)，沒有其他證據(jù)，對(duì)于大額訴訟，原告訴求往往得不到法院支持。這點(diǎn)應(yīng)該引起足夠的重視。

(二)本金以及利息數(shù)額

實(shí)踐中重點(diǎn)審理的是利息數(shù)額問題，因?yàn)槊耖g借貸中普遍存在高利息的情況，有的為了進(jìn)行規(guī)避，采用了利息+違約金+管理費(fèi)等方式，但在審理中，法院的原則還是很明確的，以上各項(xiàng)費(fèi)用加起來不得超過銀行同期貸款利率的四倍。

另外，民間債權(quán)人有時(shí)貪圖小利，采用“息轉(zhuǎn)本”的方式將利息轉(zhuǎn)化為本金。其實(shí)，法院早就對(duì)該問題進(jìn)行了充分的研究，會(huì)謹(jǐn)慎審查款項(xiàng)交付證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。

(三)抵押權(quán)及保證是否合法有效的問題

對(duì)于該問題，前已述及，茲不贅述。