［案情］

2008年3月13日，被告鐘*濤向**公司發(fā)出文件一份，內(nèi)容為：“**公司：我（鐘*濤）因分包建造工程需要，于2006年3月20日至10月31日到鋼材供應(yīng)商吳*濱處購買鋼材，尚欠吳*濱鋼材款128萬元。我同意由總承包方（**公司）在我的工程款中代付，即由總承包方直接支付給鋼材供應(yīng)商吳*濱鋼材款128萬元。”**公司法定代表人在該文件上注明“同意代付在資金許可的情況下”。2008年3月26日，吳*濱向法院提起訴訟，要求被告鐘*濤支付鋼材款128萬元，并由被告**公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

［爭議］

對于被告鐘*濤應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任沒有爭議。但是，對于被告**公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任則存在三種意見：第一種意見認(rèn)為，**公司的行為屬于債務(wù)承擔(dān)，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。法院應(yīng)當(dāng)對**公司與鐘*濤之間的資金結(jié)算情況進行審查，如果**公司對鐘*濤確實存在欠付的工程款，法院應(yīng)當(dāng)判令**公司在欠付工程款范圍內(nèi)按照自身的承諾向吳*濱承擔(dān)付款責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)適用向第三人履行的規(guī)定，**公司因此不承擔(dān)連帶責(zé)任。鐘*濤和**公司事實上達成了由**公司代為向吳*濱付款的協(xié)議，在**公司拒不付款的情況下，付款責(zé)任仍然應(yīng)當(dāng)由鐘*濤自行負(fù)擔(dān)。第三種意見認(rèn)為，**公司的行為屬于第三人代為履行，因此不承擔(dān)連帶責(zé)任。**公司與吳*濱之間并沒有形成直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此吳*濱無權(quán)直接向**公司主張權(quán)利。法院最終采納了第三種意見。

［評析］

本案的糾紛由一句承諾所引發(fā)。“同意代付在資金許可的情況下”這一承諾是否足以使**公司承擔(dān)連帶責(zé)任呢？要正確回答這一問題，就必須對向第三人履行、第三人代為履行與債務(wù)承擔(dān)等相近似的概念作出準(zhǔn)確的甄別。筆者認(rèn)為，這種甄別可以通過“二步走”的方式作出。

第一步：以原告作為判斷當(dāng)事人身份的基準(zhǔn)

在多個合同并存、當(dāng)事人身份競合的案件中，應(yīng)當(dāng)首先將原告界定為債權(quán)人，然后以此為基礎(chǔ)確定債務(wù)人和第三人，并最終確定法律的適用。提起訴訟的原告不同，則適用的法律依據(jù)就會相應(yīng)地有所區(qū)別。比如在本案中，吳*濱作為鋼材買賣合同中的賣方向法院提起了訴訟，則就應(yīng)首先確定吳*濱為債權(quán)人，進而確定鐘*濤為債務(wù)人、**公司為第三人。這樣就可以明確，吳*濱的訴請實質(zhì)上是要求第三人向債權(quán)人履行付款義務(wù)。由于審判的重心是判斷第三人**公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，吳*濱的請求權(quán)基礎(chǔ)也就只能是第三人代為履行或債務(wù)承擔(dān)，而不可能是向第三人履行。這樣，合同法第六十四條關(guān)于向第三人履行的規(guī)定就被排除。

債權(quán)人、債務(wù)人與第三人都是相對概念，會隨著審判視角的不同而發(fā)生變化，并進而影響法律的適用。假設(shè)本案為鐘*濤起訴**公司，要求**公司依據(jù)承諾向吳*濱支付款項，則應(yīng)當(dāng)首先確定鐘*濤為債權(quán)人（施工合同中的承包方），并進而確定**公司為債務(wù)人（施工合同中的發(fā)包方）、吳*濱為第三人。在這一假設(shè)的案件中，鐘*濤的訴請實質(zhì)上是要求債務(wù)人向第三人履行付款義務(wù)。由于假設(shè)中的第三人是以權(quán)利人的身份出現(xiàn)的，則假設(shè)中吳*濱的請求權(quán)基礎(chǔ)只能是向第三人履行，而不可能是第三人代為履行和債務(wù)承擔(dān)。這樣，就可以排除合同法第六十五條第三人代為履行和第八十四條債務(wù)承擔(dān)的適用。

第二步：以承諾對象區(qū)分第三人代為履行和債務(wù)承擔(dān)

在排除了向第三人履行的適用之后，法院仍須在第三人代為履行和債務(wù)承擔(dān)之間作出進一步甄別。第三人代為履行與債務(wù)承擔(dān)的構(gòu)成要件事實上均包括代為清償債務(wù)的意思表示（承諾），因此不能認(rèn)為只要第三人作出了代償債務(wù)的承諾而債權(quán)人又不表示反對即認(rèn)定債務(wù)承擔(dān)成立，進而要求第三人按照承諾向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。區(qū)分第三人代為履行和債務(wù)承擔(dān)的關(guān)鍵在于：第三人是否向債權(quán)人作出明確的承擔(dān)債務(wù)的意思表示。如果第三人向債權(quán)人作出了明確的承擔(dān)債務(wù)的意思表示，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)承擔(dān)；如果第三人向債務(wù)人而不是債權(quán)人作出承擔(dān)債務(wù)的意思表示，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為第三人代為履行。