一、行政賠償侵權行為的范圍

所謂行政賠償，是指行政機關和行政機關的工作人員，在執行職務的過程中，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，國家所應承擔的賠償責任。行政賠償的范圍包括兩部分內容：一是國家承擔賠償責任的行為范圍;二是承擔賠償責任的侵權損害范圍。前者指國家對哪些行為予以賠償，哪些行為可以免予賠償或不賠。后者則指國家對哪類損害予以賠償，對間接損害、精神損害是否賠償。

(一)國家不負行政賠償責任的行為

盡管各國關于行政機關不負賠償責任的規定有很多差異，即使同一國家前后法律規定和判例也不一樣，但一般來說，對以國家名義實施的國防、外交行為，行政機關制定規則條例行為、軍事行為及法律已有規定的國營公用企業事業行為等，國家不負賠償責任。即使可以賠償，也不適用于國家賠償法，而適用特別法。

1.國家行為又稱政府行為、統治行為。指行政機關以國家名義實施的，與國家重大政治、軍事和安全有關的行為，如宣戰、媾和、備戰、戰爭動員等國防行為，建交、斷交、批準、締約參加退出國際條約協定等外交行為，因公共安全采取緊急衛生、經濟、軍事等措施的行為(宣布戒嚴、重大防治救災行為、抗傳染病措施等重大的公益行為)，國家重大建設項目的調整、重要行政區劃變動、調整工資、物價等重大經濟政府行為。國家行為是最高國家行政機關實施的具有高度政治性的行為，一般不受法院司法審查。

各國均承認對統治行為，國家不負賠償責任，但對國家行為的范圍，理解并不完全一致。在法國，統治行為范圍較廣，凡屬政治領域內的法律爭議，機構之間的行為均包含在內，英國則以對外關系為限，德國以屬于憲法領域內的國家指導為限。①國家行為免責有兩方面的原因，一是國家行為事關國家主權和公共利益，通過法律加以適當保障是必要的，有利于保障行政權正常有效行使。二是傳統上"國家主權"觀念和國家豁免原則的影響。隨著民主政治的發展，過于寬泛的國家行為招致許多批評，很多國家通過判例和立法開始對政府行為不負責任創設一些例外。

2.行政立法行為

很少有國家在法律中明確規定，對國家立法行為造成的損害不負賠償責任，但在判例和習慣上均將立法行為排除在賠償范圍之外。如美國慣例上，國家對上下議院立法行為造成的損害不負賠償責任②。在法國，國家對立法職能造成的損害承擔賠償責任以法律有明確規定為前提，如果法律未作規定，國家不負賠償責任，這是法國的傳統原則。從眾多國家的法制傳統看，國家對議會立法職能原則上不負償賠責任，只有在法律已明確規定時才可能發生賠償問題。

既然國家對立法行為造成損害不予賠償的原則并不是絕對的，那么，說明國家在有些情況下對立法是可以賠償的。國家對立法行為予以賠償的特殊條件是：首先，該項立法行為已被確認為違憲或違法;其次，立法行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的;再次，立法中并沒有排除賠償的可能性;最后，在國家無過錯時，損害必須達到相當嚴重的程度，受害人才能由于制定法律而遭受損害請求賠償。同時還應當明確，國家為了保護重大利益而制定的法律，不負賠償責任，如制止物價上漲、保護公共衛生、應付緊急狀態的法律，國家對此不負賠償責任。符合以上條件的立法是可以賠償的，特別是行政機關制定法規、規章、決定、命令等行政立法行為，在給相對人造成損害后，國家應當予以賠償。

在我國，除立法行為能否賠償外，還存在一個對抽象行政行為可否賠償的問題。對此理論界還有爭議，目前普遍的觀點是：根據行政訴訟法，抽象行政行為不能被直接起訴，即使該行為違法，如果發生使相對人合法權益造成損失的現實后果，也要通過具體行政行為實施，所以完全可通過起訴具體行政行為提起賠償訴訟，不必訴抽象行政行為。對此，我認為不無商榷之處。

首先，國家賠償訴訟并不完全等同于行政訴訟，用行政訴訟的受案范圍限制國家賠償訴訟范圍是不恰當的。也就是說，只要行政機關的執行職務行為造成相對人損害并構成國家賠償責任，即使是行政訴訟中不能被起訴的抽象行政行為也完全可以成為賠償訴訟的標的。

其次，抽象行政行為侵犯相對人權益的現象是普遍的，與具體行政行為并無多少區別。如果把抽象行政行為排除在賠償訴訟之外，就可能出現行政機關借此規避法律，采用抽象行為實施違法的現象。

再次，并非所有影響公民權益的抽象行政行為必然通過具體行政行為實施。例如行政機關發布一項禁止某些人從事某種活動的規定，自發布生效之時就可以造成相對人損害，而不必通過具體行為實施。如果不允許相對人對抽象行為提起賠償訴訟，必然放縱行政機關這方面的違法行為。

最后，各國法律均無明確禁止對抽象行政行為提起賠償訴訟的規定。

因此，我認為，抽象行政行為和其他立法行為一樣，對它們造成的損害能否請求賠償，仍然應該以前述條件為標準加以判斷，而不必受行政訴訟法關于受案范圍的束縛而將行政立法和抽象行為排除在賠償范圍之外。

3.對自由裁量行為造成的損害國家不予賠償的規定，是美國《聯邦侵權賠償法》的一項重要內容。該法在2680條中規定了大量不適用國家賠償的情形，其中很大一部分是行政自由裁量行為，如因海關、財稅的評估錯誤稽征稅額或扣押貨物時所生的損害，因實施檢疫所生之損害、因人身加害毆打、不法拘禁、不法逮捕、誣告、濫用訴訟、誹謗、虛偽陳述、詐欺及妨礙契約的權利等導致的損害;因財政部采取財政作業或貨幣制度等金融措施所生的損害;公務員執行職務已盡相當注意造成的損害;以及行政機關或公務員行使裁量權或不行使裁量權，不論該裁量權是否濫用，國家均不負賠償責任。

我認為由自裁量行為是指行政機關公務員為達到立法目的，自由決定如何，何時、何地應實施何種行為而采取的依照他最佳判斷的行為。既然是自由裁量，就應當給予行為人以一定自由度，在此范圍內若造成他人損失，國家不必承擔責任。但是，如果行政機關或公務員在應當行使裁量權時不行使，或超越濫用裁量權侵犯他人權益的其結果必然違背法律賦予其裁量權的目的，構成明顯的違法行為，國家應當對此承擔賠償責任。

4.軍事行為

很多國家賠償法都規定了對軍事行為不負國家賠償責任的內容。例如美國《聯邦侵權賠償法》第2680條第10項規定：對任何在戰爭期間，因陸海軍及海岸警衛隊的作戰活動所產生的賠償請求，國家不予賠償。瑞士聯邦責任法也規定，戰時軍事行為造成的損害，國家一般不負賠償責任，依特別法規定執行。平時演習引起的，可以依軍事行動規程負賠償責任，但以軍隊在演習事先加以防范并使損害減至最低限度為條件。我認為，軍事行為與行政行為不同。對合法實施軍事行為造成損害的是否賠償，如征用土地、戰爭損害等，應依特別法規定。但對于軍事機關依法律授權或行政委托從事的行政行為造成非法侵害的，應當予以賠償，例如軍事機關在管理環境衛生、計劃生育等方面的行為，國家應予負責。

5.特別公用事業行為

因鐵路、郵電、土地、通信、航空運輸等公營公用事業行為造成的損害，依特別法規定解決，不適用于國家賠償法。許多國家法律規定，對于鐵路、郵電等公用事業單位的行為造成損害的，依照特別法規定予以解決。美國《聯邦侵權法》規定，因郵寄的函件、物品遺失、誤送、誤投所造成的損害，不適用國家賠償，英國《王權訴訟法》也規定，對于郵政物品的損害，國家不負賠償責任。

在我國，郵政等公用事業正趨于企業化，因此造成的損害依照特別法或民法解決，國家不負擔賠償責任。例如《中華人民共和國郵政法》第6章則規定了特別的損失賠償條款。規定了對平常郵件的損失、郵政企業不負賠責任。《鐵路法》第58條規定，因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業應當承擔賠償責任。

6.國家合法行為造成的損害，非有法律明確規定，國家不予賠償。例如，行政機關對公民法人采取的合法行為(包括處罰、強制、命令等)造成損害，除非法律有規定，如土地法規定征用及軍事法律規定的軍事行為，國家給予適當補償，否則國家不負賠償責任。

7.不可抗力造成的損害。若損害完全是不可抗力造成的，如發生地震、火災、水災、颶風等引起公民損害，國家不負責任。行政機關依法扣押一輛轎車放置機關院內，發生地震造成車輛損害，受害人不得就損害向扣押行政機關提出。

8.行政機關公務人員實施的與行使職權無關的個人行為，國家不負責任。

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