1999年3月1日，甲公司與乙公司簽訂服裝買賣合同，約定甲公司于1999年6月1日交付童裝1000套，而乙公司則于收到服裝后1個月內(nèi)支付服裝款20萬元。

甲公司在訂立合同之后積極組織生產(chǎn)，至5月1日已完成900套童裝，此時忽聞乙公司出現(xiàn)經(jīng)營危機(jī)。乙公司為了避債，將現(xiàn)存的資金及一些設(shè)備抽調(diào)出來重新組建另一公司。乙公司已是空殼一個，完全喪失償債能力。

5月10日，甲公司向法院起訴，主張乙公司預(yù)期違約，要求解除與乙公司的買賣合同。法院在審理過程中形成兩種意見：一種意見認(rèn)為乙公司因抽逃資金轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為而喪失履約能力，這種行為能夠確定地向甲公司表明其將不履行合同，因此乙公司成立默示預(yù)期違約，甲公司可以解除合同。另一種意見認(rèn)為明文將轉(zhuǎn)移財產(chǎn)抽逃資金行為作為行使不安抗辯權(quán)的原因，因此甲公司應(yīng)行使不安抗辯權(quán)，不得徑直解除合同。

點(diǎn)評：

本案的焦點(diǎn)在于默示預(yù)期違約中的“行為”是否包括如轉(zhuǎn)移財產(chǎn)抽逃資金的行為，當(dāng)這些行為出現(xiàn)時是否發(fā)生合同解除權(quán)與不安抗辯權(quán)的競合。

合同法第六十八條規(guī)定了不安抗辯制度，第二項規(guī)定了轉(zhuǎn)移財產(chǎn)抽逃資金的行為，第四項又規(guī)定了其他可能導(dǎo)致履行能力喪失的情形，“情形”中自然包括“行為”。第九十四條第二款和第一百零八條規(guī)定了預(yù)期違約制度，其中包含以行為表示的默示預(yù)期違約。這就產(chǎn)生了一個問題：當(dāng)履行順序有先后之分的雙務(wù)合同中，后履行方的行為表明其屆期將不履行合同時，先履行方是依不安抗辯權(quán)還是主張預(yù)期違約來維護(hù)自己的權(quán)益

預(yù)期違約制度為英美法系所獨(dú)創(chuàng)，是一方當(dāng)事人明確表示將不履行合同或依客觀情況判明其將不履行合同時，另一方當(dāng)事人可以解除合同并追究其他違約責(zé)任。預(yù)期違約可以分為兩種情形，即預(yù)期拒絕履行和預(yù)期不能履行。預(yù)期拒絕履行是合同一方當(dāng)事人明確表示其不履行合同的意圖，這種明確表示可以是言辭，也可以是行為。以言辭拒絕履行的稱為明示拒絕履行，這種表示一般是清楚的、絕對的，容易判斷。以行為拒絕履行的稱為默示拒絕履行，那么，如何判定這種行為是清楚的、絕對的拒絕呢一般認(rèn)為，在合同履行期前當(dāng)事人的某種行為將導(dǎo)致其履行合同顯而易見不可能，或在任何通情達(dá)理的第三人看來是對合同的拒絕履行，如買方定制特殊產(chǎn)品，賣方未將該產(chǎn)品交給買方反而售給第三人，而依一般常識判斷，賣方不可能在履行期屆至前重新生產(chǎn)，且由于該產(chǎn)品的特殊性，無法在其他地方購入以履行合同，此時的轉(zhuǎn)售行為就可以認(rèn)定是清楚的、絕對的拒絕履行。預(yù)期拒絕履行的法律救濟(jì)有二：一是承認(rèn)預(yù)期違約，解除合同并追究違約方的違約責(zé)任;二是拒絕承認(rèn)預(yù)期違約，待履行期屆至再主張實際違約。預(yù)期不能履行是指在合同履行期屆至前，一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人屆時將不能履行合同義務(wù)。當(dāng)通過對*行為判斷預(yù)期違約時，這種行為往往不是絕對的，而是可以回轉(zhuǎn)的。預(yù)期不能履行時，一方可以中止自己的履行，并通知不能履行方提供擔(dān)保，若不提供擔(dān)?；虺龊侠頃r間提供，則演變成清楚的、絕對的拒絕履行行為，另一方可以解除合同。判斷構(gòu)成預(yù)期不能履行的標(biāo)準(zhǔn)通常包括當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳、商業(yè)信用喪失及其他可能導(dǎo)致喪失履行能力的情形。我國的預(yù)期違約制度表現(xiàn)為明確表示或以自己的行為表明將不履行合同，且救濟(jì)方式只是解除合同和追究違約責(zé)任，可見，我國法中的預(yù)期違約行為范圍要比英美法狹窄很多。

不安抗辯制度是大陸法系的特色，是當(dāng)雙務(wù)合同后履行方的財產(chǎn)顯為減少、有喪失履行能力之虞時，先履行方為了維護(hù)自己的利益，可以中止自己的履行并要求對方提供擔(dān)保，若對方不能提供擔(dān)保，自己可以遲延履行而不負(fù)遲延責(zé)任，但不能解除合同。我國的不安抗辯制度與傳統(tǒng)大陸法該制度相比，在內(nèi)容上有所補(bǔ)充，首先是將適用范圍擴(kuò)大為經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化等四種情形，其次是增加解除權(quán)作為救濟(jì)方式，從而大大加強(qiáng)了對先履行方的保護(hù)力度。