【案情】

2008年4月至2012年7月間，被告人陳某某持多家銀行信用卡先后消費(fèi)及取現(xiàn)204926元，期間還款95212元，尚欠透支本金109714元，經(jīng)銀行催收后，拒不歸還。2013年9月19日陳某某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并歸還部分款項(xiàng)。

【分歧】

本案在審理過(guò)程中，對(duì)法院判決的范圍是否僅限于本金，對(duì)透支本金產(chǎn)生的利息、罰息、滯納金等其他費(fèi)用是否應(yīng)包括在內(nèi)存在三種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，刑法只對(duì)犯罪行為及犯罪數(shù)額作出評(píng)價(jià)，法院判決應(yīng)只限于本金，其他部分應(yīng)當(dāng)通過(guò)民事途徑解決，在沒(méi)有提起附帶民事訴訟的情況下，法院不應(yīng)進(jìn)行裁判。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，利息、滯納金等其他費(fèi)用是被告人給銀行造成的損失，應(yīng)當(dāng)賠償，法院應(yīng)判決被告人一并賠償本金及利息。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，罰息、滯納金等其他費(fèi)用過(guò)高，全部支持有失公正，法院只應(yīng)判決被告人退賠本金及其所生之正常利息。

【評(píng)析】

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，即法院只應(yīng)就犯罪所得即透支的本金部分作出判決，責(zé)令被告人退賠。理由如下：

1、惡意透支型信用卡詐騙罪是一種數(shù)額犯，即惡意透支數(shù)額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)刑法才予以追究刑事責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條第四款規(guī)定，“嫌疑人的透支數(shù)額，應(yīng)為持卡人拒不歸還的數(shù)額或尚未歸還的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等”，可見(jiàn)刑法評(píng)價(jià)的是行為人犯罪時(shí)所指向的對(duì)象——本金，而對(duì)于后來(lái)本金所產(chǎn)生的各種費(fèi)用并不是其犯罪時(shí)意圖占有的部分，因?yàn)槠鋾r(shí)這些費(fèi)用尚未產(chǎn)生。因此，若依據(jù)《刑法》第六十四條規(guī)定對(duì)犯罪分子違法所得予以追繳或責(zé)令退賠，也應(yīng)當(dāng)只限于惡意透支的金額即本金部分。

2、透支本金所產(chǎn)生的復(fù)利(包括正常利息和罰息)及其他費(fèi)用不能界定為銀行的損失。信用卡發(fā)卡行與持卡人之間是一種民事法律關(guān)系，其本質(zhì)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系;雙方通過(guò)《領(lǐng)用信用卡協(xié)議》確定權(quán)利義務(wù)，持卡人有透支的權(quán)利，但也承擔(dān)著按時(shí)還款的義務(wù)，而一旦不履行義務(wù)就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的責(zé)任。這種責(zé)任在協(xié)議中實(shí)際上已有約定，就是所產(chǎn)生罰息、滯納金、手續(xù)費(fèi)等費(fèi)用。可見(jiàn)，以上費(fèi)用并不是銀行的損失，而只是銀行與持卡人約定的持卡人違反還款義務(wù)時(shí)承擔(dān)的違約責(zé)任。

對(duì)于透支的本金產(chǎn)生的正常利息實(shí)際上也只是雙方依據(jù)民事借款合同約定的利息，不能稱之為銀行的損失。故無(wú)論是本金產(chǎn)生的正常利息還是其他費(fèi)用，都只是雙方約定的義務(wù)的體現(xiàn)方式，而不能稱之為銀行的損失。既然銀行毫無(wú)“損失”可言，那么法院對(duì)此裁判也就沒(méi)有任何依據(jù)可言。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，法院也只應(yīng)就本金部分作出裁判。

3、即便我們承認(rèn)復(fù)利等費(fèi)用是銀行的損失，法院也不應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出判決，可以進(jìn)一步從以下兩個(gè)方面進(jìn)行說(shuō)明：

(1)有的法院依據(jù)《刑法》第三十六條規(guī)定，“由于犯罪人行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法予以刑事處罰外，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失”，在刑事判決中對(duì)被害人的經(jīng)濟(jì)損失也一并判決。但恰恰是從這一條文可以看出，刑法將刑事部分與民事部分是區(qū)別開(kāi)來(lái)的。對(duì)此，依據(jù)“不告不理”或“無(wú)控?zé)o審”的原則，在檢察院或被害人沒(méi)有請(qǐng)求救濟(jì)的情況下，法院作為裁判中立者是不應(yīng)當(dāng)在刑事部分就民事部分作出判決的。另外從刑法的功能來(lái)看，其主要目的是懲罰和預(yù)防犯罪，是一種保護(hù)性的功能，而不具有救濟(jì)和補(bǔ)償功能，自然也就不能解決民事部分經(jīng)濟(jì)損失的彌補(bǔ)和賠償問(wèn)題。

(2)即使承認(rèn)復(fù)利等費(fèi)用是經(jīng)濟(jì)損失，檢察院或被害人也對(duì)此提出了救濟(jì)的請(qǐng)求，法院也不應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出裁判。《刑事訴訟法》第九十九條規(guī)定了“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟……如果是國(guó)家機(jī)關(guān)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟”;刑事附帶民事訴訟適用的是民事程序和民事法律，可以看作是對(duì)刑事案件中被害人民事?lián)p失的救濟(jì)，與刑法規(guī)定是相銜接的。而對(duì)于刑事附帶民事訴訟中對(duì)被害人的賠償范圍，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》規(guī)定“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或因財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的”應(yīng)當(dāng)予以賠償，而對(duì)于“今后可能得到的或通過(guò)努力才能爭(zhēng)得的物質(zhì)利益”不予賠償。此規(guī)定實(shí)際上說(shuō)明對(duì)于被害人因犯罪行為造成的實(shí)際損失和必然遭受的物質(zhì)損失屬于刑事附帶民事訴訟范圍，而對(duì)于可得利益則不屬于此范圍。由此可知，即使被害人或檢察院請(qǐng)求救濟(jì)，利息因?yàn)槠淇傻美娴男再|(zhì)也不屬于刑事附帶民事訴訟的賠償范圍，法院也就不應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出裁判。

此外，從刑法的精神以及公平正義的角度來(lái)看，法院也不應(yīng)就本金以外的部分作出判決，理由如下：

首先，法院僅僅對(duì)惡意透支的本金，即違法所得作出裁判是刑法精神的體現(xiàn)。如果將利息等高額費(fèi)用計(jì)入犯罪所得并在刑事判決中要求行為人予以償還，這種做法無(wú)異于讓一些人，其中包括大量缺乏犯意的人，成為了犯罪分子，這并不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，也違背了刑法的謙抑性要求。

其次，從經(jīng)濟(jì)法角度來(lái)看，一般認(rèn)為銀行業(yè)具有壟斷性，不利于實(shí)質(zhì)公平的實(shí)現(xiàn)。在信用卡法律關(guān)系中，銀行始終處于優(yōu)勢(shì)地位，而其規(guī)定的利息遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國(guó)家同期貸款利率，對(duì)于違反按時(shí)還款義務(wù)后持卡人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等費(fèi)用，存在于其格式合同之中。從民事契約的角度看這些合同的效力本就存在很大爭(zhēng)議，這種協(xié)議被認(rèn)為是銀行利用其優(yōu)勢(shì)地位對(duì)持卡人權(quán)利的一種侵害。而在銀行業(yè)壟斷地位不變的情況下，我們應(yīng)當(dāng)做的是如何對(duì)其進(jìn)行規(guī)制以及注重持卡人權(quán)利的保護(hù)，不僅民法、經(jīng)濟(jì)法承擔(dān)著這種保護(hù)義務(wù)，刑法作為我國(guó)法律體系的重要部分也不例外。在惡意透支型信用卡詐騙罪中，如果刑事司法一味強(qiáng)調(diào)銀行借其優(yōu)勢(shì)地位收取的高額費(fèi)用，實(shí)際上是從側(cè)面保護(hù)銀行利益，不利于對(duì)銀行業(yè)壟斷地位的規(guī)制。因此，刑法僅就透支的本金部分進(jìn)行裁判實(shí)際上也是對(duì)規(guī)制銀行業(yè)壟斷的一種側(cè)面支撐。

最后，倘若法院對(duì)銀行利息作出裁判，則將引起利息如何計(jì)算，按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算等問(wèn)題。這些問(wèn)題既復(fù)雜也難以實(shí)踐操作，且會(huì)因?yàn)槿狈σ粋€(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)影響到裁判生效后的執(zhí)行問(wèn)題。

綜上所述，在惡意透支型信用卡詐騙罪中，法院應(yīng)僅就犯罪所得即透支本金作出裁判，而不應(yīng)對(duì)復(fù)利(包括正常利息和罰息)、滯納金、手續(xù)費(fèi)等費(fèi)用作出處理。

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