商標保護的法律框架是指一個國家對商標保護目的、保護對象以及商標權利取得方式的基本安排。在這一領域，由于歷史及其他原因，不同法系的國家對這些基本問題有著各自不同的認識，形成了各具特色的商標保護的法律框架。迄今為止，我們對商標法律保護的基本制度尚缺乏系統并具有理論深度的研究。研究商標保護的法律框架及其相應的理論基礎，有助于我們全面把握商標法律保護制度的基本面貌。本文試以商標權利的形成制度為中心，以比較法為方法研究商標保護的法律框架，梳理當今世界上商標權利形成制度的各種類型，分析這些制度賴以產生的不同歷史背景、法律傳統及其理論基礎，評價上述制度的利弊，并對商標保護法律框架的演變予以評論。

一、商標保護制度的基本結構

當今世界各國的商標保護制度呈現出多樣化的特征。這種多樣化既表現為商標權利取得原則的不同，又體現為在施行注冊制度的國家里，再分化出“單軌制”與“雙軌制”兩種不同的保護模式。因而，各個國家(與地區)之間表現出復雜多樣的商標保護的法律框架。“各種法律制度在限制保護與擴張保護的兩極之間選取了不同的位置。該問題(指商標保護的方式-引者注)因注冊商標保護和不正當競爭或假冒保護之間的關系的區別而變得復雜化。”

商標權利取得原則

首先需要明確的是，本文所討論的是商標權利的原始取得。人們所熟悉的財產權益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。(注：參見[英]F?H?勞-森、B?拉-登：《財產法》，施*濤等譯，中國**科全書出版社1998年版，第70～73頁。)對于物這種傳統的法律保護對象所享有的權利，系基于主體的某項特定行為而取得。同時為民事權利的商標權的原始取得則與此有所不同。從目前世界各個國家和地區的相關法律規定來看，商標權利的原始取得因不同的權利取得原則而有不同的要求。

商標保護的歷史表明，最早對商標提供保護的普通法國家通過判例法以商標在公眾中享有聲譽為保護前提，而商標聲譽則是通過商標的使用建立起來的。(注：這里的“使用”是指與商品或服務相聯系、首先并且持續地使用商標。最初的使用方式表現為將商標直接貼附于商品、商品包裝或容器之上。)直接承繼了英國判例法而后又有了進一步發展的美國判例法以及法國在19世紀時的判例理論認為，商標的使用是取得商標權的前提。從20世紀初開始，商標權的取得有了一種全新的模式-通過特定的行政程序即注冊，產生商標權。至此，商標的“使用”(注：除了作為權利產生的根據以外，在商標法律領域，“使用”還在以下兩種意義上被強調：一個是作為商標注冊的條件，主要指采用使用原則的國家所施行的注冊制度對商標注冊條件的要求。如美國《商標法》的規定。另一個是作為注冊商標存續的條件。)或“注冊”成為兩種取得商標權的原則。世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱TRIPs)也反映了商標權取得上的上述兩種原則。該協議第16條第1款在規定了注冊商標所有人所享有的專有權的同時，對基于使用取得的權利給予了認可。為了防止消費者產生混淆，無論是使用原則還是注冊原則，都對在相同或類似商品或服務上的相同或近似的商標的使用權予以限制，即相關的獨占權只給予先使用人或先申請人。因此，上述兩種原則之間的關系可概述為“先使用對先申請”。

使用原則是一種較早出現而今仍為某些國家所采用的商標權的取得原則。根據這一原則，對某項商標的獨占使用權歸屬于該商標的首先使用者。從權利的原始取得的角度來看，這種情形之下的商標權利的取得與物權的取得相似，即主體對商標的首先使用行為這一法律事實是商標權利形成的依據。同時，“使用”所及的地理范圍決定了權利的效力范圍。目前，只有美國和菲律賓的商標制度僅以使用作為確立商標權的依據。

在美國，除了判例法以外，商標保護方面的聯邦制定法-《1946年商標法》(《蘭哈姆法》)也體現了商標的使用要求。商標與使用之間的密切關系反映在該法對“商標”所作的定義之中。(注：15U.S.C.§1127.)與采用注冊原則國家的注冊制度不同，該法所規定的注冊僅僅作為“對所有權主張的推定了解”;(注：15U.S.C.§1072.)與采用注冊原則國家的制定法不同，該法只是對業已存在的通過使用而產生的普通法上的商標權予以制定法上的確認，而不是創設新的商標權取得途徑。(注：ArthurR.Miller&MichaelH.Davis，IntellectualProperty，WestPublishingCompany，1983，pp.149～150，p.145.)從《蘭哈姆法》的有關規定可以看出，聯邦商標注冊的意義主要體現在以下幾方面：在全國范圍內“推定了解”(constructivenotice)注冊人的所有權主張;(注：據此，任何人都不能以不知或者善意為由，而使其晚于他人注冊日期的對同一項商標的使用獲得正當性根據。)自申請之日起，在全國范圍內的推定使用(賦予商標注冊申請人在注冊審定的商品或服務上使用其商標的優先權，該優先權在全國范圍內有效);自注冊后連續5年使用注冊商標，則注冊人獲得使其聯邦注冊成為“無可爭議性”(incontestability)的權利;一項“無可爭議性”的注冊可以構成注冊人擁有在貿易中使用某項商標的獨占權的確鑿證據。因此，**聯邦商標注冊制度實質上是一種在使用原則背景下的商標權的公示制度。

經修改后于1989年11月16日生效的《蘭哈姆法》修正案在“商標的注冊”一節中，除了已經在貿易活動中實際使用的商標的注冊以外，增加規定了申請人對在商業活動中具有予以使用的真實意圖(bonafideintentiontouse)的商標的注冊。在后一種情形之下，《蘭哈姆法》規定，從申請日起賦予基于真實使用意圖的首先申請商標注冊者一種初期的所有權，這種權利將在注冊發布時實際生效。然而，只有當實際使用開始時，注冊才會發布;未注冊的先使用人在于注冊人的申請日之前已經確立使用的地理區域內，仍然享有優先于注冊人的權利。(注：15U.S.C.§1051.)這表明，美國現行有關商標保護的制定法仍然維持使用原則。

與商標權取得上的使用原則相對應，商標權取得上的注冊原則以申請注冊在先作為確定商標權歸屬的依據;只有注冊商標才受到商標權保護。在這一原則之下，權利的取得基于如下三個法律事實：主體選定商標的行為、(注：至于主體是否已對其所選定的商標予以使用則在所不問。)主體向國家行政主管機關的申請行為、國家行政主管機關的審批行為。上述三個行為互相結合才使得相關權利得以形成。但是，與前兩項行為相比，第三項行為對權利的取得具有決定性意義，以至于人們得出這樣的結論：商標權利系由行政機關的行政行為創設，也就是所謂的商標權的注冊取得。自1857年法國頒布《注冊商標法》之后，商標注冊制度開始受到人們的注意。到20世紀初，商標注冊從起初只對判例法上的根據使用事實而成立的商標權起宣告或推定作用，(注：如法國1857年的《注冊商標法》和英國1875年的《商標法》所規定的商標注冊制度均屬此類情形。美國的《蘭哈姆法》所規定的注冊制度沿襲了這種做法。)逐漸演變為產生商標權的效果。英國1905年《商標法》和法國1964年《商標法》可以分別被視為這兩個國家的商標制度發生如下變化的轉折點：或者是由單一的“使用原則”過渡為“使用原則”與“注冊原則”并存(英國);或者是由“使用原則”轉變為“注冊原則。”目前，絕大多數國家及地區的商標立法都規定了商標權經由注冊取得這一原則。我國現行商標立法即采行商標權的注冊取得原則。《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第4條規定：“企業、事業單位和個體工商業者，對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商品商標注冊。企業、事業單位和個體工商業者，對其提供的服務項目，需要取得商標專用權的，應當向商標局申請服務商標注冊。”