法律身份，是指基于法律賦予而形成的身份，如國家工作人員、司法工作人員、郵政工作人員、證人、鑒定人、翻譯人等，它與自然身份相對應(yīng)，后者指于一定事實(shí)關(guān)系而形成的身份，如男女性別、親屬關(guān)系、本國人與外國人等。

一、概念的辯正

首先，筆者想澄清對“共同犯罪”概念理解上的模糊認(rèn)識。對何謂“共同犯罪”，存在著兩種不同層次的理解與含義;一種是指客觀的、事實(shí)描述形態(tài)的共同犯罪行為，它屬于“事實(shí)判斷”、“程序性審判”范疇。另一種指符合某種刑法構(gòu)成要件的具體犯罪，屬于“價(jià)值判斷”、“實(shí)質(zhì)性審判”范疇。在一般情況下，人們在評價(jià)兩個(gè)人以上共同行為時(shí)，往往使用的是事實(shí)評判方法，將共同犯罪理解成一般意義上的客觀行為而不是犯罪構(gòu)成要件意義上的刑事法律行為。這類似于共同犯罪理論中的“行為共同說”所主張的“共同行為”。因此在對“共同犯罪”問題進(jìn)行闡述之前，我們有必要區(qū)分這兩種不同內(nèi)涵的共同犯罪概念。刑法理論上對身份與共同犯罪關(guān)系的認(rèn)識分歧頗多，其中一個(gè)原因就是有些人混淆了這兩種概念，按照某種思維定式，想當(dāng)然地把不具有刑法評判意義的共同犯罪行為，推定為具體的、有犯罪構(gòu)成意義的“共同XX犯罪”。如對有職務(wù)人員參與的盜竊行為，許多學(xué)者都以職務(wù)人員的行為為基準(zhǔn)，把整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)定為職務(wù)犯罪，直接稱之為“共同貪污(受賄、挪用公款等)”，這是非常武斷的作法。

實(shí)際上，作為犯罪的主體，身份人員與無身份人員對共同犯罪行為性質(zhì)都有影響力，并不存在著身份人員擁有“優(yōu)先決定權(quán)”問題。共同犯罪性質(zhì)如何，關(guān)鍵還是看各共犯人的共同故意與共同行為符合何種犯罪的構(gòu)成要件。如一，甲為普通公民，乙為現(xiàn)役軍人，甲與乙二人在戰(zhàn)時(shí)一并實(shí)施了造謠惑眾、擾亂軍心的行為。兩人都有擾亂軍心的故意，也實(shí)施了造謠惑眾的行為，所以構(gòu)成共同犯罪，但構(gòu)成什么性質(zhì)的共同犯罪?是戰(zhàn)時(shí)擾亂軍心罪還是戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪(前者的主體為一般公民，后者限于軍人)?是否能因?yàn)橛熊娙诉@一特殊主體的出現(xiàn)而簡單地認(rèn)定為共同戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪?顯然，這必須具體案情具體分析方能得出正確的答案，下文將對此進(jìn)行詳細(xì)闡述。

二、共同犯罪的定性標(biāo)準(zhǔn)

有身份人員參與的共同犯罪的性質(zhì)具體應(yīng)如何判斷?有無標(biāo)準(zhǔn)可依?當(dāng)前最有市場的說法就是“決定說”，即以主犯的基本特征決定共同犯罪的基本特征，司法實(shí)踐及司法解釋大多持此觀點(diǎn)。對此，陳興良教授曾提出了質(zhì)疑，他認(rèn)為主犯與是按行為人在共同犯罪中的作用對共同犯罪人的分類，它主要是解決共同犯罪的量刑問題，而共同犯罪的性質(zhì)是共同犯罪的定罪問題。按照為解決共同犯罪的量刑問題而劃分的主犯與從犯來解決共同犯罪的定罪問題自然行不通;其次，主犯與從犯的劃分無法解決有兩個(gè)以上主犯的共同犯罪的定罪問題;該作法還否定了其他共同犯罪人的構(gòu)成要件的獨(dú)立性。為克服“主犯決定說”的缺點(diǎn)，有人提出“共同犯罪應(yīng)以有特定身份犯的行為性質(zhì)作為定案的依據(jù)”的主張。這一主張有其簡練、明了的優(yōu)點(diǎn)，但有以偏概全之嫌，尤其對共同犯罪存在多種特定身份人員的情況，按哪一身份人員的行為來定罪?該說不能自圓其說。筆者認(rèn)為，共同犯罪的性質(zhì)應(yīng)以犯罪人實(shí)行行為的性質(zhì)為根據(jù)，即“實(shí)行行為決定整體性質(zhì)”的原則。所謂實(shí)行行為，是指直接實(shí)施犯罪，完成刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為。這里要掃除兩個(gè)誤區(qū)：一種是把實(shí)行行為等同于身份人員的行為。在具有法律身份的人與無特定身份的人共同實(shí)施犯罪的情況下，有身份人員往往利用自己的職務(wù)之便實(shí)施犯罪，即為實(shí)行犯。但身份人員教唆、組織非身份人員犯罪的，非身份人員為實(shí)行行為主體，身份人員充其量為“間接正犯”;另一種錯誤看法是認(rèn)為一個(gè)共同犯罪里只能有一個(gè)實(shí)行行為。實(shí)際上，共同犯罪人各自的行為只要能獨(dú)立構(gòu)成刑法分則規(guī)定之罪，他的行為便自然是實(shí)行行為。如國有公司中的國家工作人員與一般公司管理人員利用各自職務(wù)上的便利挪用公司公款，一為挪用公款行為，一為挪用資金行為。↑