我國《婚姻法》第38條規定:離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務”。可見,我國現行立法只將探望權的主體限于離婚后不直接撫養子女的父或母,這就排除了子女近親屬的尤其是祖父母和外祖父母的探望權。學者對此多持反對意見,在司法實踐中,當事人和法院亦多持異議,案件的處理難以達到法律效果和社會效果的雙贏”。因此,筆者認為,探望權乃親權之自然延伸,應借鑒國外立法經驗,結合我國國情,將探望權的主體范圍擴大至祖父母、外祖父母。一是從促進未成年子女健康成長的角度分析,法律應當賦予祖父母、外祖父母探望權。探望權之行使應出自有利于子女身心健康發展之考慮,而非以父母利益為出發點,探望權制度之設立是以保護未成年子女權益為最終目標,其根本目的在于實現子女之最大利益。目前我國的未成年子女多為獨生子女,對其而言,除其父母外,最親近的人也只有其祖父母、外祖父母了。而父母離婚后,往往給其帶來的是一個相對陌生而孤寂的生活環境,其無法得到同齡人所擁有的完整的家庭溫暖和關愛,幼小的心靈也往往會受到不同程度的創傷,其比父母離婚前更需要別人的關愛、教育和保護。而對其進行關愛和教育的最佳人選,除其父母(往往又忙于各自事業)外,也只有祖父母、外祖父母了,客觀上有助于未成年子女減輕和消除因父母離婚所帶來的消極影響,還能夠滿足祖父母、外祖父母關愛未成年孫子女、外孫子女的主觀愿望。因此,從促進未成年子女健康成長的角度講,法律也應賦予祖父母、外祖父母探望權。二是從家庭倫理角度分析,法律應當賦予祖父母、外祖父母探望權。我國自實行計劃生育政策以來,一對夫婦一般只生一個孩子,子女出生后多由祖父母、外祖父母代為撫養或祖父母、外祖父母與父母共同撫養。而父母離婚后,僅父母間的夫妻關系解除,祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女間的親屬關系并沒有因此而解除,雙方間的親情和感情也沒有因此而受到明顯影響。而這種親情和感情的客觀存在,便會本能地要求祖孫輩間進行來往和交流。如不賦予祖父母、外祖父母一定探望權,有違基本人情,亦與我國傳統家庭倫理及善良風情民俗相悖,與中國幾千年來深植于傳統文化中的價值觀不相符。三是從權利義務相統一的原則分析,法律應當賦予祖父母、外祖父母探望權。我國《婚姻法》規定有負擔能力的祖父母、外祖父母。對于父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女,有撫養的義務。有負擔能力的孫子女、外孫子女,對于子女已死亡或子女無力贍養的祖父母、外祖父母,有贍養的義務。”可見,基于某些客觀原因,便會在有負擔能力的祖父母、外祖父母與未成年孫子女、外孫子女之間產生法定的撫養義務。從法理上講,權利義務關系是對立統一的關系。既然法律規定有負擔能力的祖父母、外祖父母有撫養未成年子女的法定義務(本應由父母履行),那么,法律就應賦予其享有探望未成年子女的權利(現由父母享有),以便實現權利和義務的統一和平衡,體現法律的嚴謹性和統一性。同時,我國《繼承法》規定祖父母與孫子女,兄弟姐妹互為第二位的撫養義務人,且彼此為第二順序的法定繼承人,如果連接觸、聯絡、相聚的機會都沒有,本該朝夕相處的他們如同陌路人,這勢必給履行撫養或繼承義務和行使權利帶來困惑。四是從借鑒國外的立法經驗的角度分析,法律應當賦予祖父母、外祖父母探望權。美國是擴大探望權主體理論和實踐的先行者。1993年,美國眾議院通過了一個決議案,號召各州制定慷慨的法律,允許祖父母行使探視權。1995年,統一法律委員會”起草了《州際兒童探視法》,該法使得作為監護訴訟中有利害關系的當事人一方的祖父母的利益獲得了極大的法律關注。目前,通過法律或判例,幾乎所有的州都承認祖父母的探視權。《德國民法典》第1685條第(1)項規定,祖父母和兄弟姐妹有權與子女交往——倘若此種交往有利于子女的幸福。《瑞士民法典》第274條規定在特殊情況下,為子女的利益可限制其他人,特別是子女的血親的個人來往權利,有關生父母探望權的規定可類推適用”。
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