土地使用權(quán)出讓合同的出讓方屬于特殊主體，及出讓方必須由政府土地行政管理部門擔(dān)任。按說，在大力強(qiáng)調(diào)依法行政的今天，作為政府的職能部門，其法律意識(shí)、法律水平都應(yīng)當(dāng)高于作為一般主體的企業(yè)和個(gè)人，簽訂無效的土地使用權(quán)出讓合同似乎不太可能。但在現(xiàn)實(shí)中，無效的土地使用權(quán)出讓合同并不少見。無效的出讓合同不僅使當(dāng)事人真實(shí)意思表示無法實(shí)現(xiàn)，而且還常常造成國家土地資源閑置和浪費(fèi)。

第一，確保合同主體資格合法。

對(duì)于土地使用權(quán)出讓合同的受讓方，法律并無明確的限制性規(guī)定。按照《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第3條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人，除法律另有規(guī)定者外，均可依照本條例的規(guī)定取得土地使用權(quán)，進(jìn)行土地開發(fā)、利用、經(jīng)營。”《土地管理法》第9條也規(guī)定，國有土地可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。從這些規(guī)定可以看出，土地使用權(quán)受讓方為一般主體，只要是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的公民、法人或其他組織都可以成為土地使用權(quán)的出讓，都是為了特定的房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目，而房地產(chǎn)的開發(fā)建設(shè)需要法定的資質(zhì)條件(《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第2條、第5條等)，因此可以說公民個(gè)人以及沒有開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是不能通過土地出讓獲得土地使用權(quán)的，即土地使用權(quán)出讓合同的受讓主體只能是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)企業(yè)。對(duì)于受讓方的主體資格，在土地使用權(quán)出讓過程中一般不會(huì)有什么問題，對(duì)于這一點(diǎn)，作為土地使用權(quán)出讓方的政府土地管理部門一般還是審查得比較嚴(yán)格的。至于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)虛假注冊、騙取資質(zhì)等行為則屬另外一個(gè)問題，至少在形式審查上，受讓方的主體資格是不應(yīng)該有問題的。

但是，恰恰是負(fù)有對(duì)受讓方主體資格審查義務(wù)的出讓方自身的主體資格經(jīng)常出問題。按照法律規(guī)定，能夠行使土地使用權(quán)出讓權(quán)，即能夠成為出讓方主體的只能是市、縣人民政府土地管理部門。但是實(shí)踐中，除前文所說的，以各類開發(fā)區(qū)、園區(qū)管理委員會(huì)的名義對(duì)外簽訂土地使用權(quán)出讓合同外，普遍還存在著以政府設(shè)置的其他臨時(shí)機(jī)構(gòu)，比如“重點(diǎn)工程指揮部”、“新區(qū)開發(fā)指揮部”“舊城改造辦公室”等名義對(duì)外簽訂土地使用權(quán)出讓合同。這應(yīng)該說是一種嚴(yán)重的超越職權(quán)的違法行為。根據(jù)《司法解釋》第2條的規(guī)定，從2005年8月1日開始，對(duì)于這種主體資格違法的土地使用權(quán)出讓合同，一律按照無效處理。因此，對(duì)于出讓合同主體資格的審查，杜絕行政權(quán)力的濫用。出于對(duì)政府公信力的信賴，無論是哪一級(jí)人民政府或行政機(jī)構(gòu)，他們對(duì)外出出讓土地使用權(quán)，作為普通公眾，一般不會(huì)提出什么異議。但是一旦因土地使用權(quán)出讓合同的履行發(fā)生爭議，則合同當(dāng)事人主體資格的審查就是第一步。如因主體資格違法而確認(rèn)土地使用權(quán)出讓合同無效，除了國家利益、當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)利益受損失外，政府的權(quán)威和公信力也會(huì)受到負(fù)面影響。

第二，確保合同內(nèi)容合法

關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同的主要內(nèi)容，《房地產(chǎn)管理法》及相關(guān)專門法律未作具體規(guī)定。一般情況下，《合同法》第12條所列的八項(xiàng)內(nèi)容，在通常由政府行政主管部門統(tǒng)一印制的格式合同中都有體現(xiàn)。而且內(nèi)容比一般民事合同更全面、更復(fù)雜。但對(duì)于土地使用權(quán)出讓合同因內(nèi)容違法而可能導(dǎo)致的無效情形，《司法解釋》的規(guī)定只涉及一項(xiàng)，即合同的價(jià)格條款。如果以協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時(shí)當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價(jià)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓訂立合同約定的價(jià)格條無效。也可以說，在審判實(shí)務(wù)中，人民法院對(duì)合同內(nèi)容審查的重點(diǎn)是合同中出讓金的價(jià)格約定是否符合要求。因此，當(dāng)事人在以協(xié)議方式簽訂土地使用權(quán)出讓合同時(shí)，首先要保證土地出讓金的價(jià)格必須高于當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價(jià)。對(duì)于以招標(biāo)、拍賣、掛牌方式出讓土地使用權(quán)的，《司法解釋》雖未將“最低價(jià)”作為認(rèn)定合同價(jià)格條款效力的標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際操作中一般是不會(huì)出現(xiàn)低于最低價(jià)情形的。因?yàn)椤白畹蛢r(jià)”至少應(yīng)當(dāng)是招標(biāo)、拍賣或掛牌的底價(jià)，低于這個(gè)價(jià)格將導(dǎo)致廢標(biāo)、流拍，最終不能成交。除價(jià)格條款外，其他內(nèi)容如有違反《合同法》第52條規(guī)定的五種情形之一的，也可能導(dǎo)致合同無效。比如合同標(biāo)的違法，像本書的案例，其出讓的土地是通過違法的方式征用的集體土地，該征用行為違法，也必然導(dǎo)致土地出讓合同違法。再比如規(guī)劃審批的土地用途是建廠房，但合同約定的土地用途卻是商品住宅，就屬于合同內(nèi)容違法。這不同于合同簽訂后又擅自改變合同約定的土地用途的情形，前者應(yīng)認(rèn)定合同無效，后者不是無效合同，但可以依法變更或解除(《司法解釋》第5條、第6條)，因此，為確保土地使用權(quán)出讓合同的效力，對(duì)合同內(nèi)容的審查既要突出重點(diǎn)，也應(yīng)當(dāng)全面細(xì)致。

第三，確保合同簽訂的程序合法。

土地使用權(quán)出讓合同的簽訂程序主要體現(xiàn)在土地使用權(quán)出讓的方式上。按照法律的規(guī)定，土地使用權(quán)的出讓方式主要有四種：協(xié)議、招標(biāo)、拍賣和掛牌。在2002年7月1日以前第一種方式是土地出讓的主要方式，全國的土地出讓95%以上是采用這種方式。此后，對(duì)于各種經(jīng)營性土地使用權(quán)的出讓則禁止采用協(xié)議方式出讓，而必須采用招、拍、掛等公開的市場化方式。因此在出讓程序上首先必須根據(jù)土地的用途確定法律允許的出讓方式。《司法解釋》雖然沒有明文規(guī)定經(jīng)營性土地使用權(quán)出讓未采用招、拍、掛的方式的合同無效。但這并不意味著以協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地，就不能確認(rèn)合同無效。前文已述，在認(rèn)定合同效力的問題上，不能僅僅孤立地看待某一行為方式本身是否與法律、法規(guī)相抵觸，而應(yīng)結(jié)合該行為方式、內(nèi)容和可能的結(jié)果綜合判斷合同效力。

其次，每一種出讓方式本身，除了協(xié)議方式比較靈活，沒有特別的程序要求外，其他一種出讓方式都有比較嚴(yán)格和具體的程序性要求。對(duì)于土地使用權(quán)出讓，國土資源部《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》對(duì)三種出讓方式的程序均作出了專門性的規(guī)定，此外，對(duì)于招標(biāo)、拍賣方式，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《拍賣法》也有嚴(yán)格的程序性規(guī)定。這些規(guī)定在土地使用權(quán)的出讓過程中必須嚴(yán)格遵守。的確，在司法實(shí)踐中，重實(shí)體輕程序的習(xí)慣還沒有根本改變，但在強(qiáng)調(diào)依法治國、依法行政的今天，作為土地使用權(quán)出讓程序的主導(dǎo)者和操作者----政府土地管理部門，必須高度重視土地出讓的程序問題。否則內(nèi)容貌似合法的土地使用權(quán)出讓合同就有可能因程序違法而被認(rèn)定為無效或被撤銷。事實(shí)上，許多合同當(dāng)事人或案外第三人正是通過政府土地出讓程序上的瑕疵，以民事訴訟，更多的是采用行政訴訟的方法，達(dá)到撤銷政府土地出讓行為的目的，像本書案例二，政府土地出讓行為的主要違法表現(xiàn)就是程序性的。如果確實(shí)查明政府辦理土地征用、出讓的一系列程序違法，直接的判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)是撤銷“土地使用權(quán)證”，但在客觀上也就宣告了土地使用權(quán)出讓合同的無效。

如同對(duì)當(dāng)事人主體資格的審查一樣，對(duì)于土地使用權(quán)出讓法定程序的執(zhí)行，政府土地行政管理部門負(fù)有更大的責(zé)任。程序違法多體現(xiàn)為政府的具體行政行為違法。因此，保證土地使用權(quán)出讓合同合法有效，最主要的還是提高政府的行政執(zhí)法水平。

2、及時(shí)采取補(bǔ)求措施，變合同無效為有效

此次《司法解釋》仍然沿用了最高人民法院1995年12月27日《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》中首創(chuàng)的“補(bǔ)辦手續(xù)違法變合法，無效變有效”的原則，只是將補(bǔ)辦手續(xù)的時(shí)間提前至起訴前而不是《解答》規(guī)定的“一審期間”。對(duì)于土地使用權(quán)出讓合同，《司法解釋》規(guī)定可以通過補(bǔ)辦追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。應(yīng)當(dāng)注意的是，《司法解釋》的這一規(guī)定只適用于《司法解釋》生效(2005年8月1日)前，以開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)名義所簽訂的土地使用權(quán)出讓合同，則不能通過補(bǔ)辦追認(rèn)手續(xù)變無效合同為有效合同。由于《司法解釋》生效前，在全國范圍內(nèi)，以各類開發(fā)區(qū)、園區(qū)管理委員會(huì)的名義簽訂土地使用權(quán)出讓合同的情況非常普遍，現(xiàn)在尚未辦理追認(rèn)手續(xù)的土地使用權(quán)出讓合同就仍然處于一種無效狀態(tài)。如果在辦理追認(rèn)手續(xù)之前任何一方向人民法院提起訴訟的，則該合同糾紛就不可能按照有效合同處理。考慮合同被認(rèn)定為無效后可能出現(xiàn)的復(fù)雜局面和對(duì)雙方事人可能造成的重大損失，任何一方在未辦理追認(rèn)手續(xù)之前，提起訴訟都應(yīng)三思而行。

3、大力推行土地出讓的陽光操作，進(jìn)一步完善相關(guān)程序

土地出讓市場的暗箱操作、私下交易不僅是產(chǎn)生腐敗的根源，也是導(dǎo)致無效合同、引發(fā)各種糾紛的導(dǎo)火索。應(yīng)當(dāng)注意的是，暗箱式的操作不僅僅只發(fā)生在協(xié)議出讓過程，在所謂公開的招標(biāo)、拍賣、掛牌交易過程中同樣會(huì)發(fā)生暗箱操作行為。比如拍賣中的“陪拍”、招標(biāo)中的“黑白合同”以及設(shè)資格門檻、排擠潛在競爭對(duì)手等行為。表面公開的交易程序，如果監(jiān)督不力，照樣可以產(chǎn)生違規(guī)操作和腐敗行為。實(shí)際上，自從2002年7月1日國土資源部出臺(tái)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》(11號(hào)令)之后，雖然這只是一個(gè)部頒規(guī)章，但仍然頂風(fēng)而上繼續(xù)采用協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的行為已大為減少。但是，此后，一些人又開始在招、拍、掛程序上動(dòng)歪腦筋。利用這些公開出讓方式程序上的一些漏洞，以表面合法的形式實(shí)現(xiàn)非法的目的。在招標(biāo)、拍賣中搞“陪標(biāo)”，“黑白合同”是一種比較“傳統(tǒng)”的手法，現(xiàn)在許多土地的出讓，政府土地主管部門越來越喜歡采用“掛牌”的方式。翻開一些近期的報(bào)紙可以看到，有關(guān)土地出讓的公告大多是采用的掛牌方式。其中一個(gè)很重要的原因是，這一方式與招標(biāo)、拍賣相比還屬“新生事物”，其正式被作為一種很重要的原因是，這一方式與招標(biāo)、拍賣相比還屬“新生事物”，其正式被作為一種土地出讓方式加以規(guī)定的是2002年7月1日國土資源部的11號(hào)令