【案情】

公訴機(jī)關(guān)：重慶市江北區(qū)人民檢察院。

被告人：張某、鄭某、丁某。

2011年7月初，被告人張某、鄭某伙同小白(另案處理)，共謀利用虛假身份信息向汽車租賃公司租車，然后虛構(gòu)事實(shí)用所租汽車質(zhì)押借款騙取他人現(xiàn)金。2011年7月21日，由鄭某、小白(化名)冒用劉-慶的名義與汽車租賃公司簽訂汽車租賃合同并支付押金10000元，租得渝ANUXXX本田轎車一輛(價(jià)值140807元)。張某隨即找黑兒(化名)以鄭*英為名偽造了渝ANUXXX本田轎車的機(jī)動(dòng)車銷售發(fā)票、機(jī)動(dòng)車登記證書以及名為鄭*英、頭像為小白的身份證。2011年7月27日，被告人鄭某、小白利用上述偽造的證件及鄭*英的機(jī)動(dòng)車行駛證，在重慶市渝中區(qū)民族路家樂福附近，冒用鄭*英的名義出具虛假借條，約定借款120000元、為期3個(gè)月，并以渝ANUXXX本田轎車質(zhì)押給甘某某，最終實(shí)際騙得甘某某現(xiàn)金114000元，所得贓款被張某等人瓜分。案發(fā)后，涉案轎車被汽車租賃公司自行找回。

2012年7月，被告人張某、丁某等人共謀利用虛假身份信息向汽車租賃公司租車，然后虛構(gòu)事實(shí)用所租汽車質(zhì)押借款騙取他人現(xiàn)金。2012年8月1日，由被告人丁某、鄒*木冒用崔*濤的名義與汽車租賃公司簽訂汽車租賃合同并預(yù)付租金4000元，租得渝A1AXXX豐-田轎車一輛(價(jià)值125980元)。張某隨即找人偽造了渝A1AXXX豐-田轎車的機(jī)動(dòng)車登記證書、車輛購置稅完稅證明以及車主陳-靜的身份證。2012年8月8日，丁某、曾*興伙同黃*平(另案處理)等人利用上述偽造的證件及陳-靜的機(jī)動(dòng)車行駛證，在重慶市江北區(qū)北城旺角，冒用陳-靜的名義出具虛假借條，約定借款115000元及利息、違約金等內(nèi)容，并以渝A1AXXX豐-田轎車質(zhì)押，最終騙得王某某現(xiàn)金94000元，全部贓款被張某等人瓜分案發(fā)后，涉案轎車已被汽車租賃公司自行找回。

被告人丁某、鄭某后被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，丁某到案后配合公安機(jī)關(guān)將被告人張某抓獲歸案。被告人張某、鄭某、丁某到案后如實(shí)供述了上述事實(shí)。另查明，另案處理的鄒*木退繳現(xiàn)金1000元，黃*平先后退繳現(xiàn)金共93000元，合計(jì)追回現(xiàn)金94000元。

重慶市江北區(qū)人民檢察院以被告人張某、鄭某、丁某的行為構(gòu)成合同詐騙罪、詐騙罪，應(yīng)數(shù)罪并罰，向重慶市江北區(qū)人民法院提起公訴。被告人張某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無異議。被告人鄭某、丁某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和罪名均表示無異議。被告人張某另提出其沒有詐騙汽車租賃公司財(cái)物的目的，只是將租來的車當(dāng)作犯罪工具，汽車租賃公司可以通過GPS衛(wèi)星定位系統(tǒng)找到自己的車，并通過法律途徑拿回屬于自己的車，且車輛已追回，其行為未給汽車租賃公司造成任何損失，而且還向汽車租賃公司支付了一定現(xiàn)金;其行為最終目的是騙取貸款司的現(xiàn)金，不構(gòu)成合同詐騙罪，只構(gòu)成詐騙罪一罪的辯解意見。

【審判】

重慶市江北區(qū)人民法院審理認(rèn)為：被告人張某、鄭某、丁某，虛構(gòu)事實(shí)、冒用他人名義，在與汽車租賃公司簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方車輛;后又利用虛假的產(chǎn)權(quán)證明、以所騙車輛質(zhì)押等欺騙手段，以借款名義，騙取他人現(xiàn)金，公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，被告人張某、鄭某、丁某的行為均符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)以合同詐騙罪予以定罪處罰。其中，被告人張某涉案金額474787元，數(shù)額巨大;被告人鄭某涉案金額254807元，被告人丁某涉案金額219980元，均數(shù)額較大。

被告人張某等人以虛構(gòu)事實(shí)、冒用他人名義簽訂合同的手段取得對(duì)被騙車輛的實(shí)際控制，主觀上具有非法占有對(duì)方財(cái)物的目的，客觀上實(shí)施了在簽訂、履行合同過程中騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為，且該行為已實(shí)施完畢，應(yīng)以合同詐騙罪對(duì)張某等行為人予以處罰。此外，張某等人用非法獲取的車輛作質(zhì)押，利用偽造的證件，冒用他人身份，以借款的名義騙取被害人錢財(cái)?shù)男袨椋瑪_亂市場秩序，侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，公訴機(jī)關(guān)指控詐騙罪的罪名認(rèn)定不當(dāng)，應(yīng)以合同詐騙罪予以定罪處罰，故對(duì)被告人張某提出的其行為只構(gòu)成詐騙罪一罪的辯解意見不予采納。但鑒于涉案車輛已追回，被告人張某等曾向汽車租賃公司支付過一定現(xiàn)金，對(duì)被告人張某等人可以酌情予以從輕處罰。

鑒于被告人張某、鄭某、丁某到案后均能如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，在審理中能自愿認(rèn)罪，涉案車輛均已追回，被害人王某某的損失94000元已追回，被告人丁某有立功情節(jié)，依法對(duì)被告人張某、鄭某、丁某予以不同程度的從輕處罰。依照刑法第二百二十四條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十八條、第五十三條、第六十四條，以及最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條之規(guī)定，以合同詐騙罪判處被告人張某有期徒刑4年6個(gè)月，并處罰金20000元;判處被告人鄭某有期徒刑2年6個(gè)月，并處罰金10000元;判處被告人丁某有期徒刑1年9個(gè)月，并處罰金10000元;責(zé)令被告人張某、鄭某共同退賠被害人甘某某經(jīng)濟(jì)損失114000元。

評(píng)析

本案被告人先后實(shí)施了騙取汽車和騙取現(xiàn)金兩個(gè)行為，兩個(gè)行為前后關(guān)聯(lián)，單獨(dú)來看均構(gòu)成犯罪，爭議的焦點(diǎn)主要在于是數(shù)行為均作為處罰的依據(jù)還是只以其中一行為為依據(jù)。從刑法理論分析，本案的難點(diǎn)在于牽連犯、吸收犯和事后不可罰的認(rèn)定和區(qū)分。

一、本案兩行為是否構(gòu)成牽連犯?

有觀點(diǎn)認(rèn)為被告人詐騙車輛是手段行為，構(gòu)成合同詐騙罪;騙取現(xiàn)金是目的行為，構(gòu)成詐騙罪，數(shù)罪出于一個(gè)犯罪目的，構(gòu)成牽連犯。筆者認(rèn)為，被告人兩行為不構(gòu)成牽連犯。

一般認(rèn)為，所謂牽連犯，是指為了一定的目的實(shí)施某種犯罪，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪類型。它具有以下特征：

1、具有數(shù)個(gè)行為。

2、以實(shí)施一個(gè)犯罪為目的。目的行為是本罪，其方法行為或結(jié)果行為又構(gòu)成了另外一個(gè)犯罪，即他罪，他罪是為了本罪目的的實(shí)現(xiàn)而實(shí)施的。

3、數(shù)個(gè)行為之間具有牽連關(guān)系。從主觀上來說，行為人有牽連的意思;客觀上，數(shù)行為之間具有通常的目的與方法或原因與結(jié)果的關(guān)系。如果行為人主觀上不具有牽連的意思，或者數(shù)行為間在一般人看來不具有目的與方法或原因與結(jié)果的關(guān)系，則不能認(rèn)為是牽連犯。

4、數(shù)個(gè)行為分別觸犯了不同罪名。

就本案而言，兩個(gè)詐騙行為之間具有一定的聯(lián)系，但是按照上述牽連犯的定義，本案的兩個(gè)詐騙行為在數(shù)行為分別觸犯不同罪名以及行為之間具有通常的目的與方法或原因與結(jié)果的關(guān)系這兩點(diǎn)上還值得商榷。筆者認(rèn)為，首先，本案中被告人騙取車輛的行為是發(fā)生在簽訂、履行汽車租賃合同過程中，騙取車輛的行為構(gòu)成合同詐騙罪無爭議;而后一行為，被告人不僅在簽訂、履行借款合同中冒用他人名義，還提供虛假的產(chǎn)權(quán)證明，以他人車輛質(zhì)押，顯然也符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。從這一點(diǎn)而言，本案兩個(gè)行為并不符合構(gòu)成牽連犯應(yīng)具備的數(shù)行為分別觸犯不同罪名的要件。

其次，行為人雖具有騙取租賃車輛之后用其騙取借款的主觀故意，騙取借款是最終目的，兩個(gè)行為之間具有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)，但并不具有刑法意義上的牽連關(guān)系。根據(jù)主觀說、客觀說或折-衷說，如果數(shù)個(gè)行為分別觸犯不同罪名，又符合主觀或客觀上的條件，則可以認(rèn)定為牽連犯，但客觀說或折-衷說均認(rèn)為數(shù)個(gè)行為之間必須具有通常的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才宜認(rèn)定為牽連犯，如果數(shù)個(gè)行為之間是偶然存在的關(guān)系，則不能成立牽連犯。主觀說、客觀說分別認(rèn)為，只要前后兩個(gè)行為在主觀上或客觀上具有手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為牽連犯;折-衷說認(rèn)為，前后兩個(gè)行為必須同時(shí)在主觀上和客觀上均具有牽連關(guān)系，才構(gòu)成牽連犯。

顯然，僅憑行為人的主觀意識(shí)認(rèn)定牽連關(guān)系是不夠的，必須.結(jié)合客觀情況予以認(rèn)定。筆者認(rèn)為，按照社會(huì)的一般觀念，騙取車輛并非騙取借款的一般手段，兩個(gè)行為分別具有較強(qiáng)的獨(dú)立性，不屬于通常的手段與目的的關(guān)系，不易認(rèn)定為具有牽連關(guān)系。

牽連犯之所以在科刑上作為一罪處理，其理由在于“能夠評(píng)價(jià)為社會(huì)一般的觀念上(自然的觀察、社會(huì)的見解上)在類型上一體的事實(shí)，或者能夠認(rèn)為類似作為一罪的結(jié)合犯的密切聯(lián)系的關(guān)系，因而沒有必要作為并合罪獨(dú)立給予刑法的評(píng)價(jià)。”本案中騙取車輛的行為侵犯了汽車租賃公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并擾亂了汽車租賃市場秩序，而騙取借款的行為又侵犯了其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益和正常的民間借貸秩序，兩個(gè)行為分別侵犯了不同的法益，具有相對(duì)的獨(dú)立性。本案的兩個(gè)行為若以牽連犯處罰，既不能對(duì)行為人的行為進(jìn)行充分評(píng)價(jià)，也不能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

二、本案兩行為是否構(gòu)成吸收犯?

如前文分析，本案中被告人實(shí)施的兩個(gè)行為均構(gòu)成合同詐騙罪，也有觀點(diǎn)提出兩個(gè)行為之間應(yīng)構(gòu)成吸收犯。筆者認(rèn)為，本案中的兩個(gè)行為不構(gòu)成吸收犯的關(guān)系。

有學(xué)者認(rèn)為，所謂吸收犯，是指行為人在針對(duì)同一行為對(duì)象的同一犯罪過程中，基于一個(gè)主導(dǎo)或單一犯罪意圖的支配，實(shí)施分別符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件行為的數(shù)個(gè)事實(shí)行為，按照社會(huì)經(jīng)驗(yàn)或者法律性質(zhì)判斷這些行為之間存在著當(dāng)然聯(lián)系，從而其中的一個(gè)行為將其他行為吸收，被吸收的行為失去獨(dú)立存在的意義而按吸收行為論罪的犯罪形態(tài)。有學(xué)者認(rèn)為吸收犯具有以下特征：

1、具有數(shù)個(gè)犯罪行為;

2、數(shù)個(gè)行為之間必須具有吸收關(guān)系，如重行為吸收輕行為、實(shí)行行為吸收預(yù)備行為、主行為吸收從行為。一個(gè)犯罪行為之所以能夠吸收其他犯罪行為，是因?yàn)檫@些犯罪行為通常屬于實(shí)施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在密切的聯(lián)系。如前一犯罪行為可能是后一犯罪行為發(fā)展的所經(jīng)階段，或后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果，或者在實(shí)施犯罪過程中數(shù)個(gè)行為之間具有其他密切關(guān)系。

也有學(xué)者在吸收一罪中論述吸收關(guān)系，主要包括以下情形：1、附隨犯，2、發(fā)展犯，3、共罰的事后行為，4、共犯的競合。吸收犯之吸收關(guān)系在法理上存在多種主張，但筆者認(rèn)為認(rèn)定吸收關(guān)系至少要滿足數(shù)行為處于同一過程之中，而且指向同一對(duì)象這一基本特征。否則，將無法區(qū)分吸收犯與連續(xù)犯，吸收犯的范圍將過于寬泛。

本案中的兩個(gè)行為不構(gòu)成吸收犯的關(guān)系。原因在于：

第一，本案前后兩個(gè)行為并不能理解為處于同一犯罪過程之中，所謂同一犯罪過程必須作通常的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)或法律性質(zhì)的判斷。騙取租賃車輛的行為并非騙取借款行為發(fā)展的必經(jīng)階段，騙取車輛后可能實(shí)施其他犯罪行為而并不必然產(chǎn)生騙取借款的結(jié)果，騙取借款也并非騙取車輛后自然發(fā)展而來的行為。

第二，本案前后兩個(gè)行為所侵犯的財(cái)產(chǎn)價(jià)值大致相當(dāng)，并不存在重行為吸收輕行為的情況，而且二者之間不屬于主行為與從行為的關(guān)系，所以不存在一個(gè)行為吸收另外一個(gè)行為后，被吸收的行為構(gòu)成的犯罪失去存在意義的情況。

第三，本案兩個(gè)行為分別指向了汽車租賃公司和借款人兩個(gè)被害人的財(cái)產(chǎn)，兩個(gè)行為均對(duì)刑法保護(hù)的法益造成了侵害，均具有刑法評(píng)價(jià)的意義和必要。

因此，本案中騙取車輛與騙取借款兩個(gè)行為之間，無論從犯罪對(duì)象還是犯罪行為發(fā)展的邏輯上，均不具有吸收包容的關(guān)系，并不屬于吸收犯的范疇。

三、本案后一行為是否屬于事后不可罰行為?

本案中被告人的后一犯罪行為是利用了前一犯罪行為的結(jié)果，那么后一犯罪行為是否屬于事后不可罰的行為?

所謂事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的場合，為了確保利用或處分本罪行為所獲不法利益而針對(duì)同一法益(本罪法益)實(shí)施的，盡管形式上符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，但因未超過原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為。事后不可罰行為的核心要素有三，其一是只能發(fā)生在狀態(tài)犯的場合，其二是只能針對(duì)同一法益，其三是不能擴(kuò)大法益損害。所謂同一法益，是指同一法益主體的同一法益，如果侵犯了第三者的利益，當(dāng)然就不屬于同一法益。也有學(xué)者認(rèn)為，事后不可罰的行為，之所以并不另成立犯罪，主要是因?yàn)槭潞笮袨闆]有侵犯新的法益(缺乏違法性)，也可能是因?yàn)槭潞笮袨槿狈ζ诖赡苄?缺乏有責(zé)性)。依照期待可能性理論，處分贓物的行為通常被認(rèn)為雖然妨害了司法機(jī)關(guān)的司法活動(dòng)，但基于人性的弱點(diǎn)，法律不可能期待其如實(shí)交出贓物以保證司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，即沒有期待可能性，這一行為應(yīng)認(rèn)定為事后不可罰。

本案中，后一行為并不構(gòu)成事后不可罰行為。理由在于：

一是本案中后一行為利用前一行為的犯罪所得，并不是為了確保利用或處分前一行為所獲不法利益而實(shí)施的，而是為了進(jìn)一步獲取其他人的財(cái)物，被騙取現(xiàn)金的受害人也不可能基于善意而取得質(zhì)押物。

二是被告人實(shí)施了騙取租賃車輛和利用車輛擔(dān)保騙取借款的兩個(gè)行為，侵犯了不同法益主體的不同法益，前行為侵犯了汽車租賃公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和汽車租賃市場秩序，而后行為顯然超出前行為所侵犯之法益而侵犯了新的法益，擴(kuò)大了法益損害，后行為足以單獨(dú)構(gòu)成犯罪。

三是被告人以所騙車輛為擔(dān)保騙取借款的行為，不僅僅是侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為，還是擾亂市場秩序的行為，不能基于前一行為中車輛的存在而否定后一行為的社會(huì)危害性。

因此，基于上述理由，本案中騙取現(xiàn)金這一行為不屬于事后不可罰的行為，被告人前后實(shí)施的兩個(gè)行為均應(yīng)予以處罰。

綜上所述，本案中，被告人實(shí)施的前后兩個(gè)行為侵犯了不同對(duì)象的不同法益，并不屬于牽連犯、吸收犯及事后不可罰的行為之情形。被告人的數(shù)個(gè)行為具有相對(duì)的獨(dú)立性，應(yīng)對(duì)被告人的數(shù)個(gè)行為均予以處罰，進(jìn)行充分評(píng)價(jià)。因被告人實(shí)施的前后兩個(gè)行為均觸犯了合同詐騙罪，應(yīng)以合同詐騙罪論處，并對(duì)其犯罪數(shù)額相加處理。