一、公司董事表見代表制度的適用范圍

如上所述，代表行為可以實施的范圍，不以民事法律行為為限，還包括事實行為與侵權行為。表見代表制度適用于民事法律行為自不待言，但是該制度是否就如同代表制度一樣也適用于事實行為和侵權行為呢?這是個值得思考的問題。

(一)關于侵權行為

取得第三人信賴的公司董事可能會通過合同欺騙等方式侵害第三人的合法權益而構成侵權行為(這里只討論董事的越權行為對第三人權益構成侵害的情況，而不討論董事直接對公司構成侵權的情況，因為后者同旨在保護第三者交易安全的表見代表制度無關)。其實，這種侵權行為當董事在其代表權范圍內同第三人為交易行為時也是可能發生的。這里應由董事所代表的公司承擔對第三人的責任。在當代各國為保護第三人的交易安全起見而肯定表見代表制度的背景下，若對越權董事侵犯合理信賴其代表權的第三人權益的行為不適用表見代表制度，而由董事個人承擔對第三人的責任的話，難以自圓其說。因為如前所述，在董事侵權不越權的情況下，對董事所為行為由公司承擔責任;而當董事越權不侵權時，對董事所為行為也是由公司承擔責任。那么，在董事既越權又侵權的情況下，當然對董事所為行為應由公司承擔責任。由此可見，關于越權董事的侵權行為應適用表見代表制度。

(二)關于事實行為

表見代表制度的價值就在于對交易安全的保護。在市場經濟高度發達的今天，從法律的角度而言，市場經濟也就是法治經濟。交易行為是一種市場行為，交易雙方從一開始就意圖將各自的行為納入法律的軌道，因為只有這樣，他們各自的利益才會有可靠的保障。這也就是說，交易雙方在交易行為的一開始就意圖在雙方之間形成一定的法律關系，而事實行為卻只是因為行為在客觀上符合法律的規定而引起法律關系的變動，行為主體在主觀上卻并沒有變動法律關系的意圖。因而事實行為的非表意性也就決定了它不適用于表見代表制度。

至于說訴訟行為也不適用表見代表制度，因為“表見代表制度之設立趣旨在于保護善意第三人利益，故其僅在企業法人營業活動中始有適用，對裁判上的行為，不存在表見代表問題。”而公司董事表見代表制度是適用于法律行為的，這里令人關注的問題在于公司中表見代表制度是否適用于董事超越章-程對經營范圍的限制代表公司的行為，并由此引發出對公司經營范圍是否應列入章-程的一點思考。

之所以會有董事表見代表制度的產生，就在于董事的越權行為;而之所以存在董事的越權行為，就在于對董事的代表權存在限制。這一限制來自三方面，即法律限制、內部決議與規定限制和章-程限制。至于董事越越法律限制代表公司的行為，當然無效，否則法律的意義何在?這里不予討論。至于公司內部決議與規定，因其純粹的內部性，故毫無公示力可言。就此部分對董事越權代表行為適用表見代表制度最能體現該制度對善意第三人保護。而章-程對董事代表權的限制，則主要來自于章-程中就經營范圍作出的規定。這里主要討論董事超越章-程對經營范圍的限制代表公司的行為是否適用表見代表制度的問題。這一問題集中表現為章-程公示力的規定同表見代表制度之間的沖突。

二、公司董事表見代表的構成要件

(一)須有公司董事越權行為的存在

如前所述，表見代表制度的產生是對越權行為效力重新認識的結果，因而越權行為的存在是構成表見代表的前提，也是其要件之一。這是需注意的是對越權行為如何認定的問題，而這又主要涉及到對公司目的范圍或說是經營范圍的確定問題。對目的范圍的解釋主要有嚴格主義和擴張主義兩種。前者主要是指將公司的目的嚴格限制在章-程目的條款通常合理的字面含義之內。由于嚴格主義的目的范圍確定標準對法人及善意第三人均有不利，故隨經濟發展，各國紛紛拋棄了這一立場，而對目的解釋采擴張主義。至于解釋的規則主要有主觀解釋和客觀解釋，抽象解釋和具體解釋。作者本人贊同客觀解釋和抽象解釋。對于客觀解釋，筆者亦持贊同態度，但對抽象解釋卻存一點疑問。“依抽象解釋，則要根據章-程目的條款之邏輯演繹結果來判斷某行為的性質，而不考慮具體實際的情況如何”。這給人以邏輯演繹至上的感覺，過于重視理性而忽略了經驗的重要性。“法律既是由理性所發展的經驗，又是由經驗所證明了的理性。”因而不能自足于單純的邏輯演繹。從這一角度來講，筆者傾向于根據案件特殊情況而作出判斷的具體解釋，這樣可實現邏輯和經驗的結合。

(二)越權董事具有被賦予公司代表權的外觀

這包括兩方面的要求。首先須擁有相應的主體身份，具體到我國而言則是指公司的董事長。但是表見代表的主體不宜僅以董事長為限。因為公司之股東會、董事會可通過決議或制定部規章而對董事之工作進行具體劃分，使每一董事在其主管范圍內享有代表權。更何況，公司事務千頭萬緒，而董事長又只有一人，他不可能做到事必躬親，這樣，具體的代表權必然通過公司決議或內部規章分配到董事手中。因而，一般由董事而非董事長代表公司同第三人為交易行為。所以，表見代表的主體宜包括全部董事。而且，與國外不同的是，我國《公司法》規定經理主持公司的生產經營管理工作，對外代表公司實施各種法律行為。所以經理也應作為表見代表性主體之一。

其次，代表行為須以公司名義實施。但是，如果對公司名稱的使用純為冒用，則不能構成表見代表。“公司對表見代表人的行為承擔責任，僅限于公司明示或默示許可表見代表人使用名稱的情形，不應將未經公司名稱使用許可而任意使用的行為后果轉稼給公司，由公司承擔對善意第三人的責任。”可見，純粹冒用公司名稱所為的行為是不能構成表見代表的。這里有如下兩方面需加以注意：

1.公司代表機關人員冒用公司名義。這表現為董事違反公司內部決議和規定對其代表權加以的限制，未經公司明示或默示許可而代表公司同第三人為交易行為。這種行為雖然也表現為董事冒用公司名義的行為，但它同時也是董事越權代表公司的行為，存在符合表見代表構成要件的可能，也就是說，這種行為也可能構成董事表見代表行為。

2.非公司代表機關人員冒用公司名義。這種情況不可能構成董事表見代表行為，因為這種冒用正是“純粹”的冒用。不過，當公司內部人員冒用公司名義代表公司同第三人為交易行為時，可能會使人以為該行為也有可能適用表見代表制度，故這里作一簡要的說明。

①公司雇員冒用公司名義。公司雇員雖屬公司內部人員，但他同公司仍是兩個人，并不具有代表公司的資格，其行為效果只能歸于他自身，這里存在著一個易使人混淆的問題是，雇員基于職務所實施的行為，其法律后果是由公司而非由雇員承擔。但這是基于雇員同公司之間的代理關系而非代表關系，適宜和的是代理制度，同表見代表制度無任何關系。

②公司成員即股東冒用公司名義。股東也屬于公司內部隊員，但他同公司也是兩個不同的人。至于說股東所為的行為產生的法律后果由公司承擔，則是在委托代理這一特定場合下，同表見代表制度無關。

③公司其它機關人員，如監察人員冒用公司名義代表公司所為行為也不適用表見代表制度。

(三)須第三人合理信賴該越權董事有代表權，即第三人須為善意。

但是，這里存在著一個對善意的判斷標準問題，日本學說就此分為單純善意說(過失不問論)、無輕過失論及無重過失論。那么，應采納何種學說為宜呢?這里仍然運用經濟分析的方法對這一問題作一初步探討。

1.越權董事同第三人的交易行為構成交換。在這種情況下，無論是把第三人的善意理解為過失不問，無輕過失還是無重過失中的哪一種，越權董事所代表的公司通過其對董事越權行為的追認或適宜和表見代表制度，而最終直接承擔越權董事代表行為引起的法律后果。這樣，在其它交易環節相同的情況下，就對善的認定問題上，若采用過失不問的方法，則不存在就第三人過失有無及過失輕重舉證證明的問題，最可節約交易成本，因而宜主張該說。

2.越權董事同第三人的交易行為構成沖突

①先就過失不問論和無輕過失論進行分析。在分析之前，不防先假定第三人主觀上是處于輕過失狀態。若采納過失不問論，則董事的越權行為構成表見代表;或采納無輕過失論，則董事的越權行為構成無權代表。借鑒上文的第三部分的分析過程可知，采納過失不問論是較角效益的。

②再就過失不問論和無重過失論進行分析，可得出同樣的結論。

所以我們的結論就是在善意的認定問題上，應采納過失不問論。但是，這樣的分析似乎存在著如下疑問，那就是，運用類似的分析方法似乎可得出，僅僅因為第三人的惡意而認定董事的越權行為不構成表見代表是效益低下的作法。也就是說，若從效益的角度來考慮的話，就算第三人為惡意，也應認定董事的越權行為構成表見代表。顯而易見，這樣的結論是錯誤的，錯誤的原因就在于未能將經濟分析的方法置于表見代表制度的目的之下予以運用。表見代表制度的根本目的是保護交易安全，使善意第三人的利益免受損失，因而對惡意第三人的利益不予考慮并不會對交易安全構成損害。相反，對惡意第三人的所謂利益予以保護卻恰恰會損害交易安全。所以，在第三人主觀上存在惡意的情況下，董事的越權行為是不可能構成表見代表的。更何況，對董事越權行為的法律后果分第三人的惡意和善意兩種情況，通過經濟分析予以評價，本身也是不符合經濟分析方法要求的。因為這不是兩種合法行為之間的沖突，所以，不存在估計和平衡的問題。

(四)須善意第三人根據對越權董事外觀信賴而作出行為

也就是說，第三者的行為要和對董事的外觀信賴之間具有因果關系，善意第三人是基于對越權董事的外觀信賴而同其所代表的公司為交易行為的。

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