小議正當防衛陶*華《中華人民共和國刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是最重要的一種正當行為，是法律賦予公民的一項重要權利，是鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的一種積極手段。正當防衛屬于公民一項合法權利，但并不意味著公民可以任意實施防衛行為，任何權利的行使都有一定的條件和限制，正當防衛也不例外。只有符合法定條件的防衛行為，才屬于正當防衛行為而不負刑事責任。否則就是防衛過當，應負刑事責任。《刑法》第20條第二款規定：正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。防衛過當行為出屬于防衛行為，只不過是超過了必要的限度。刑法理論上一般認為，防衛行為的必要限度，應同時從兩個方面把握：1、防衛行為是否為制止不法侵害所必須；2、防衛行為與不法侵害行為是否基本相適應。致于造成的的“重大損害”是指過當行為造成的不法侵害人的重傷、死亡或者財產的重大損失。行為人對過當行為造成的重大損害在主觀上是過失，但也不排除間接故意的心態。防衛過當應當負刑事責任，對其定罪應根據防衛人主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害后果來確定罪名。注意：防衛過當本身不是罪名。對防衛過當行為，依法應當減輕或者免除處罰。另外，《刑法》第20條第三款規定：對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。即特殊正當防衛。它針對的對象必須是嚴重危及人身安全的暴力性犯罪行為，而非一般的不法侵害行為，也不是所有的暴力性犯罪行為。如果僅僅是針對財產的暴力性也不能適用無過當的防衛，即要求“暴力性”與“危及人身安全的犯罪”同時具備。比較常見的危及人身安全的暴力性犯罪行為有故意殺人、故意重傷、強奸、搶劫等。這一規定只是說明在對嚴重危及人身安全的暴力犯罪的正當防衛中，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任，并不是說在其他正當防衛中就不能致不法侵害人傷亡了。是否構成防衛過當的依據是該防衛行為是否明顯超過了當時制止不法侵害所需的限度，且造成重大損害，而不是是否發生在針對嚴重危及人身安全的正當防衛中。因此，在針對其他侵害行為的正當防衛中，只要不是“明顯超過必要限度且造成重大損害的”，就都是沒有過當的正當防衛，不負刑事責任。正當防衛還應注意的其他幾個問題：1、偶然防衛，對于偶然防衛，因為行為人并無防衛的意圖，應當按照一般的犯罪行為處理。2、防衛裝置，主要看該防衛裝置是否危及公共安全；如果危及到公共安全，則觸犯危害公共安全的犯罪；如果沒有，則再具體分析是否超過防衛限度。3、對無責任能力者的不法侵害能否實施防衛？對沒有達到刑事責任年齡的或者不具有刑事責任能力者（如精神障礙者）的不法侵害能否實施防衛行為，刑法理論上一般認為，為了對合法權益的保護，對防衛行為的起因――不法侵害，原則上應采取客觀主義，即不法侵害者的行為不以有責為必要，也就是說沒有達到刑事責任年齡者或者精神障礙者也可以成為正當防衛的對象。但如果明知侵害人是沒有達到刑事責任年齡者或者精神障礙者，要盡量采取其他方法避免損害；只有在不得已的情況下，才可以對其實施防衛打擊，以制止侵害，保護合法權益。4、“黑吃黑”之間是否屬于正當防衛問題。即為保護非法利益而對他人的不法侵害進行還擊的情況，在這類情況下，一般認為，因行為人主觀上不具有正當的防衛意圖，即不是為了保護合法權益，因而不能認定為正當防衛行為，對此類案件中的侵害人和反擊者分別追究法律責任。