我國商標(biāo)法的第三次修訂正在緊鑼密鼓進行之中。

　　記者從修法小組負責(zé)人處看到一份商標(biāo)法修改意見征求會的時間安排表，從今年5月26日到9月27日的4個月里，修法小組已召集外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會法律部、外國有代表性的企業(yè)、中華商標(biāo)協(xié)會、商標(biāo)代理人、國內(nèi)有代表性的企業(yè)、專家學(xué)者、地方工商局開了七個座談、討論會。與會者特別是涉外人士對我國在修法初期就能如此公開、透明地征求意見并進行討論，給予了高度評價。

　　據(jù)了解，此次修法主要圍繞6個原則進行。一是縮短申請注冊周期，二是優(yōu)化程序，提高效率，三是為當(dāng)事人提供便利，四是加大對商標(biāo)權(quán)的保護力度，五是與國際商標(biāo)法條約銜接，六是適應(yīng)當(dāng)前和未來若干年經(jīng)濟發(fā)展。

　　歷史與現(xiàn)實、今天與未來、國際通常規(guī)則與中國特色、規(guī)范與方便等等的契合點在哪里？問題重重疊疊，焦點大小難分，幾乎點點滴滴都關(guān)乎國計民生，關(guān)乎每一個市場主體的生存和發(fā)展。在此，記者僅摘取幾個要點以饗讀者。

????政府還繼續(xù)充當(dāng)“保姆”嗎？

????關(guān)于取消還是保留“相對理由審查”制度的爭論

　　我國現(xiàn)行商標(biāo)法實行的是“相對理由審查”制度，就是不僅僅對申請的商標(biāo)是否違反法律的禁止性條款進行“絕對審查”，同時必須對申請商標(biāo)是否與他人在先申請和注冊商標(biāo)存在權(quán)利沖突進行審查。而國外多實行“絕對審查”，就是只審查申請商標(biāo)是否違反法律禁止性條款。

　　近年來，我國的商標(biāo)申請量連續(xù)以10萬件的速度猛增，今年的申請量將達到70萬件。由商標(biāo)局有限的審查人員對70萬之巨的申請進行在先權(quán)利的審查，無疑使商標(biāo)局難逃商標(biāo)申請注冊周期過長的詬病。

　　漫長的商標(biāo)申請周期不僅無法適應(yīng)和服務(wù)經(jīng)濟發(fā)展，甚至成為發(fā)展的一大障礙。“統(tǒng)計顯示，一個企業(yè)的平均壽命是2.5年，可是申請到一個商標(biāo)要3年，如有異議，就得5年、8年甚至10年。”上海市工商局商標(biāo)處長邢東生9月27日在蘇州的修法討論會上說，社會各界早已怨聲載道，變革的呼吁極其強烈。

　　其實，若干年來商標(biāo)局和商標(biāo)評審委沒有停止過解決周期長的思考和探索。早有一種意見認為，商標(biāo)權(quán)是民事權(quán)利，屬于私權(quán)。修法應(yīng)該依據(jù)商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性，完善商標(biāo)確權(quán)審查制。現(xiàn)行商標(biāo)法實行相對理由審查，實際上是讓政府代替在先商標(biāo)權(quán)人保護權(quán)利，充當(dāng)在先權(quán)利人的“保姆”，這種制度設(shè)計原本就不符合商標(biāo)權(quán)的私權(quán)屬性。

　　因而應(yīng)明確公權(quán)與私權(quán)的差別，恢復(fù)商標(biāo)權(quán)私權(quán)的本來面目，取消對在先權(quán)利的相對審查，只進行法律禁止性條款的審查，從而可以大大減少審查工作量，縮短申請到注冊的周期，使應(yīng)該獲得注冊的申請盡快獲得注冊，及時維護申請人的權(quán)利。

　　浙江工商局商標(biāo)處副處長朱理國等一些地方工商局的代表明確表示贊成取消相對審查，認為這次修法應(yīng)做出大動作，修修補補解決不了大問題。

　　但是，反對意見似乎更多。

　　5月26日，在工商總局的815會議室里，外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會的代表們就明確表示應(yīng)保留相對審查，這樣可減少商標(biāo)權(quán)人的后續(xù)程序運作，及時保護其利益。

　　專家、代理機構(gòu)也不同意以取消實質(zhì)審查來加快審查速度，認為是把問題順延到后續(xù)程序，不能根本解決問題。

　　“目前中國市場主體的確是欠成熟，總是愛好‘靠’別人。外國人的習(xí)慣是你的商標(biāo)是‘羊’，我就千方百計避開‘羊’。中國人卻往往是你的商標(biāo)是‘羊’，那我就是‘大羊’、‘小羊’‘綿羊’……說不準(zhǔn)會出現(xiàn)多少‘羊’呢？”重慶工商局商標(biāo)處處長齊琦說，照現(xiàn)今的信用狀況，國內(nèi)名牌、世界名牌，他都敢拿來注冊。取消相對審查可能出現(xiàn)近似商標(biāo)泛濫、侵權(quán)爆漲，后續(xù)問題巨大。

　　顯然，無論是出于對“保姆”的依賴性，還是對現(xiàn)階段社會誠信的信心不足，反對方總覺得現(xiàn)階段還離不開政府這個“保姆”。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　但是，建議取消“相對審查”制度的一方認為，雖然異議量和商標(biāo)權(quán)沖突在短時間內(nèi)可能會大幅度增加，但可以通過商標(biāo)法宣傳，引導(dǎo)社會尊重他人商標(biāo)權(quán)的意識。要求商標(biāo)申請人作好申請前的檢索，避免與他人權(quán)利的沖突，否則由其承擔(dān)不利后果。同時，規(guī)定將所有的申請信息都及時在網(wǎng)上公布，使商標(biāo)審查成為公眾參與、公眾監(jiān)督的程序。總之，隨著商標(biāo)法律意識的提高，商標(biāo)代理行業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支撐，信息公開化程度的提高，對審查制度進行重大改變的時機已經(jīng)成熟。

　　如何斬斷商標(biāo)“黑手”

????加大確權(quán)程序中不正當(dāng)競爭行為的懲治力度無爭議

　　對于商標(biāo)確權(quán)程序中的不正當(dāng)競爭，幾乎歷次參加修法討論的代表都深惡痛絕。多年來，自然人惡意注冊、惡意異議、惡意轉(zhuǎn)讓等各種惡意行為五花八門，比如有的人把別人有獨創(chuàng)性或有一定知名度的商標(biāo)在非類似商品上注冊為商標(biāo)，把其他眾多企業(yè)的字號或者商標(biāo)集中搶注為自己的商標(biāo)。或把別人的商標(biāo)“轉(zhuǎn)讓”給其他人。許多商標(biāo)申請被人惡意地提出異議，一但進入異議程序，被異議的商標(biāo)幾年都注冊不下來。這些伸向商標(biāo)確權(quán)程序中的“黑手”，導(dǎo)致申請量激增、異議量激增等一系列問題，嚴(yán)重損害了正常的商標(biāo)確權(quán)秩序。

　　而依現(xiàn)行法，對惡意搶注的，最終只能裁定不予注冊或者撤銷注冊；對惡意提異議的，只是裁定異議不成立；對惡意非法轉(zhuǎn)讓的，權(quán)利人只能通過訴訟請求返還權(quán)利。對惡意當(dāng)事人沒有必要的懲戒措施。

　　商標(biāo)是財產(chǎn)，搶注他人商標(biāo)就是搶奪他人財產(chǎn)，可是受害人為維護自身權(quán)利往往得耗上幾年時間打官司，所受損失遠比遭受商標(biāo)侵權(quán)嚴(yán)重的多。權(quán)利人卻得不到補償。

　　評審委、商標(biāo)局、專家、國內(nèi)外企業(yè)、代理機構(gòu)等各方，對加大商標(biāo)確權(quán)程序中不正當(dāng)競爭行為的懲治力度的意見相當(dāng)一致。

　　外商品牌保護委員會提出，目前我國商標(biāo)侵權(quán)賠償基本上實行填平原則，建議做出原則性突破，增加懲罰性規(guī)定，增加賠償權(quán)利人的數(shù)額，簡化賠償認定程序。制定侵權(quán)行為最低罰款額，提高最高罰款額。增加構(gòu)成假冒商標(biāo)犯罪行為的規(guī)定，增強操作性。

　　商標(biāo)局和評審委提出增加限制啟動異議程序主體資格的規(guī)定，增加被搶注商標(biāo)強制轉(zhuǎn)讓規(guī)定，以便及時將被搶注商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)移給在先商標(biāo)所有人，盡量減少被搶注人因此受到的損失。

　　行政保護該不該有“門檻兒”

????如何建立健全商標(biāo)權(quán)利行政保護的制度和程序是關(guān)鍵

　　“一個舉報電話、一封投訴信，你就不能不動、不能不查，否則就告你不作為。舉報人要求查封貨物，封不封，怎么封，也沒有規(guī)定。”天津市工商局商標(biāo)處許和平處長在9月27日蘇州的修法討論會上提出的上述問題，得到與會其他地方同仁的強烈響應(yīng)。

　　作為中國特色，我國對知識產(chǎn)權(quán)的司法、行政保護雙軌制，作用巨大。據(jù)上海的邢東生介紹，上海對商標(biāo)權(quán)的行政保護，是司法保護的10倍。

　　“但是，無條件行政保護往往被當(dāng)事人當(dāng)作競爭工具來利用。”浙江的朱理國對此慨嘆不已。一個電話、一封信，你不可不理，特別是這類投訴都通過中介機構(gòu)操作，國外的中介機構(gòu)拿很高的費用，他們?yōu)榇藰反瞬黄！⑻碛图哟祝拐操Y源、公權(quán)力被大大浪費。

　　大家以許多案件為例，解析了工商行政執(zhí)法因缺乏諸如立案、調(diào)查、取證、查封、鑒定等應(yīng)有的規(guī)范而常常陷入被動的局面。如美國某公司到上海工商局舉報當(dāng)?shù)匾还厩謾?quán)，要求查封侵權(quán)物品，并承諾負擔(dān)倉儲費。對此要求，工商局無法不理。但經(jīng)調(diào)查證實這批貨物是合法產(chǎn)品。美國的舉報人隨即溜之大吉。造成800萬元的損失。

　　鑒定問題更是無規(guī)少矩，因而辦案時只能是地道戰(zhàn)、地雷戰(zhàn)一齊上。江蘇省工商局梅江南的形象化說法道出了工商行政辦案中的無奈。多年的實踐表明，對權(quán)利人來說，行政保護方便而成本低，但由于無相應(yīng)的程序規(guī)定，任何人都可以隨意啟動行政保護，為惡意舉報、打壓競爭對手等提供了便利。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　代表們建議合理界定行政保護與司法保護。天津代表提出查封貨物應(yīng)像海關(guān)一樣要求相關(guān)當(dāng)事人提供擔(dān)保。新疆代表建議明確規(guī)定啟動行政保護程序應(yīng)提供的書件、證據(jù)材料、擔(dān)保等。江蘇代表建議規(guī)定鑒定主體及其法律責(zé)任。

　　代表們建議要明確規(guī)定工商依職權(quán)查處和依投訴查處的規(guī)范。

????不該讓在先使用商標(biāo)“英雄氣短”

????各方關(guān)注如何從立法上體現(xiàn)對在先使用未注冊商標(biāo)的保護

　　現(xiàn)實中，存在許多商標(biāo)因種種原因沒有注冊或未及注冊、正在申請注冊等等，但確實是在實際使用。然而，無論這些商標(biāo)在商戰(zhàn)中有多威風(fēng)，根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，在先使用的商標(biāo)一旦被他人搶注，在先使用人就喪失了該商標(biāo)的使用、許可他人使用等全部權(quán)益。顯然，這種令“英雄氣短”的規(guī)定對在先使用人不公平。

　　專家們認為，商標(biāo)權(quán)源于商品上的使用以及商品與商標(biāo)的密切聯(lián)系，而不僅僅限于商標(biāo)局的授權(quán)。因此，要從立法上逐步引入商標(biāo)的在先使用概念。

　　商評委認為，商標(biāo)的生命在于使用，應(yīng)當(dāng)加大對在先使用未注冊商標(biāo)的保護力度。建議明確未注冊商標(biāo)的法律地位。應(yīng)堅持公平原則，確立商標(biāo)在先使用權(quán)。

　　中華商標(biāo)協(xié)會建議，改變商標(biāo)絕對注冊原則，對在先使用商標(biāo)予以保護，規(guī)定商標(biāo)注冊人對在其注冊之前已經(jīng)合法使用5年以上的在先權(quán)利予以尊重。

　　是否應(yīng)禁止馳名商標(biāo)作廣告如何統(tǒng)一馳名商標(biāo)認定機構(gòu)和認定標(biāo)準(zhǔn)是難題

　　目前，認定機構(gòu)的分散與認定標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，造成馳名商標(biāo)的馳名度備受質(zhì)疑，名牌滿天飛的局面將會嚴(yán)重損害中國的自主品牌，損害我國名牌戰(zhàn)略的實施。對認定馳名商標(biāo)現(xiàn)狀的上述批評，在七個修法意見征求會上都有共鳴。

　　馳名，馳名到何程度？跨類保護，跨到何程度？如何把握？這些問題既是社會關(guān)注的焦點也是修法要解決的難點。

　　新疆工商局商標(biāo)處處長白明透露，企業(yè)想認定馳名商標(biāo)，就得在跨類上作文章，許多企業(yè)商標(biāo)意識強，早年已對商標(biāo)進行了全方位的注冊，現(xiàn)在想獲得馳名商標(biāo)的認定，卻被自己絆住了手腳。于是就先主動申請撤銷幾類商標(biāo)，好讓人侵權(quán)，他才好申報認定馳名商標(biāo)。商標(biāo)局、評審委把關(guān)太嚴(yán)，大家就設(shè)法到法院去認定。

　　許多代表指出，全國數(shù)百個中級人民法院都可以認定馳名商標(biāo)，極不利于認定標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。合同糾紛、域名、名稱糾紛等，法院都認定馳名商標(biāo)。中國名牌、世界名牌的評比，省里都獎勵。如此評比、認定，公權(quán)力如此介入私權(quán)利，不但不利于維護公平競爭，還會損害市場的公平競爭秩序。

　　許多代表建議提高受理和認定馳名商標(biāo)法院的級別，或者規(guī)定由專門的法院管理。

　　專家們建議應(yīng)強調(diào)馳名商標(biāo)的認定結(jié)果只對個案有效，并禁止廣告宣傳。

????要讓“偷牛”的跑不了、“把角的”不喊冤

????規(guī)范定牌加工，明確各方義務(wù)是關(guān)鍵

　　“義烏住有數(shù)千外國商人在做定牌加工生意，在義烏生產(chǎn)，到國外去貼牌。生產(chǎn)是我們，假冒是他們。這類問題怎么辦？”浙江朱理國提出的問題點到現(xiàn)行商標(biāo)法的一根軟肋。

　　目前，定牌加工是我國不少企業(yè)的一種生存方式。江蘇工商局代表介紹說，定牌加工名堂很多，有的承攬商在中國有注冊，有的兩頭在外，有的幾地、幾國加工，由于沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)問題往往是“跑了偷牛的，逮到把角的”，簡單處理承攬方，承攬方往往覺得自己當(dāng)了“冤大頭”。

　　各方代表均認為應(yīng)明確什么情況下屬于侵權(quán)，各方的義務(wù)要明確。突出的問題是承攬人未盡仔細審核注冊商標(biāo)的義務(wù)，便為他人進行加工生產(chǎn)，因此，應(yīng)為承攬人設(shè)置檢索和審核義務(wù)。對方應(yīng)有自覺提供自己是商標(biāo)權(quán)利人或者擁有權(quán)利人授權(quán)的有效證明文件。承攬方未盡合理注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。#p#分頁標(biāo)題#e#

????行為不當(dāng)要自食其果

????程序要簡化、門檻兒少不得、責(zé)任逃不得

　　“江蘇省有2/3閑置商標(biāo)和死商標(biāo)”。擔(dān)任多年商標(biāo)處長的梅江南指出，上次商標(biāo)法修訂后商標(biāo)注冊主體放開，自然人可以申請商標(biāo)成為上次商標(biāo)法修訂的一大亮點。但這一亮點卻亮出了雙刃劍效應(yīng)，使得自然人以買賣商標(biāo)而非實際使用為目的的商標(biāo)申請乘虛而入，也使申請量大增。這不僅導(dǎo)致大量商標(biāo)閑置，占用了有限的行政資源，也加劇了商標(biāo)注冊周期長問題。注冊商標(biāo)是為了使用，而商標(biāo)販子、代理組織申請了不用，囤積、倒賣，這是制度設(shè)計上的一大漏洞。

　　多數(shù)代表建議應(yīng)對注冊人規(guī)定明確的條件予以限制，如規(guī)定必須“具有使用意圖”、“具備從事經(jīng)營活動的資格(已經(jīng)工商登記)”、“注冊后一定期限內(nèi)提出商業(yè)使用的證據(jù)”。

　　各方代表圍繞簡化確權(quán)程序提出諸多建議：

　　保留在商標(biāo)注冊前提出異議的現(xiàn)行做法，改“任何人可提異議”為利害關(guān)系人才能提出異議，以減少惡意異議。

　　改現(xiàn)行由商標(biāo)局審理異議案件為由商標(biāo)評審委審理，減少一級行政審理程序。

　　為促使異議雙方當(dāng)事人更為謹(jǐn)慎地提出商標(biāo)注冊申請和異議申請，增加異議雙方當(dāng)事人的商標(biāo)注冊成本，即異議雙方互為其異議不成立的裁定結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)賠償對方因被異議延遲商標(biāo)注冊所受到的損失。

　　增加注冊商標(biāo)的無效宣告。注冊商標(biāo)因違反禁用條款及其他規(guī)定，或者以欺騙手段取得注冊的，可通過宣告無效程序解決，無須經(jīng)過現(xiàn)行的一系列復(fù)雜程序。

　　中華商標(biāo)協(xié)會提出，在修法不能及時完成之前，建議對目前法中有關(guān)異議的條款先行修改，以解決目前異議大量積壓問題。