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寧波
[公司擔保]新公司法對公司擔保的規范
來源:
律霸網整理 蘇瑩
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2020-07-09
·
317人看過
| 新公司法對公司擔保的規范 |
| 作者：蔡暉 |
| 公司擔保的效力問題，特別是公司為股東擔保的效力問題，歷來是爭議比較大的問題。修改后的新公司法對公司擔保問題作了與原公司法不同的規定。 一、對新公司法規定的理解和適用 新公司法第十六條第一款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”第二款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”第三款規定：“前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。” 上述規定有兩個顯著的特點：一是將該條規定置于新公司法“總則”之中，而不是如原公司法那樣置于“有限責任公司”一章的“組織機構”一節中，說明這一規定是對公司本身的規范，而不單單是對董事、經理的規范，同時也說明這是對所有公司、包括有限責任公司、股份有限公司、一人公司的規范；二是其中的第二、第三款對公司是否可以為股東或者實際控制人提供擔保、提供擔保的條件及程序如何，有清楚明確的規定，其文字表述也不會引起理解上的歧義和爭議。 但是對有關“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議”的描述，則有不同的理解。第一種理解：公司為他人提供擔保，可以依照章程的規定，也可以由董事會或者股東會、股東大會決議，兩者有一個根據就可以。“公司章程”與“董事會或者股東會、股東大會決議”的關系是，前者提供一個議事的程序和方法，后者按照前者規定的程序或方法對公司事務、包括擔保事務進行決策。第二種理解：公司為他人擔保，必須以公司章程的規定為前提條件，如果章程沒有規定公司可以提供擔保，則公司不能為他人擔保；在有章程規定的條件下，對具體債務的擔保決定，還必須由董事會或者股東會、股東大會作出決議。“公司章程”與“董事會或者股東會、股東大會決議”的關系是，前者是基礎性的依據，后者是擔保實施的程序，兩者缺一不可。 仔細閱讀新公司法第十六條的條文，筆者認為第二種理解是正確的。如果對“依照公司章程的規定”這一表述僅僅理解為“董事會或股東會在作出決議時，要按照公司章程規定的議事程序進行”，而不是理解為章程對公司擔保的規定，那么，“依照公司章程的規定”放在這里似屬多余，因為即使不寫這句話，董事會或股東會的所有議事程序也要符合章程的規定。從新公司法第十六條有關“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額”的規定中可以看出，有關公司提供擔保的問題，是公司章程應該規定的內容，包括對擔保的數額限制，都可以成為章程規定的內容。 在公司提供擔保的實務操作中，如何做到讓合同雙方了解公司提供的擔保是否符合公司法的規定？這是經濟生活中必須解決的問題。由于公司法對擔保的規定是約束公司的，因此，提供擔保的公司在簽訂擔保合同時，應當主動提供公司章程及董事會或股東會決議，并在擔保合同中聲明擔保的意思符合公司章程及董事會或股東會決議，同時把公司章程及董事會或股東會決議作為擔保合同的附件，一并提交給合同的各方保存。這應當是擔保人的一項義務，并且這樣的要求在實踐中操作起來也比較方便。并且，由于公司法對公司擔保的條件及程序已經有了明確要求，任何債權人在遇有公司為擔保人時，也有義務索要并閱讀對方的公司章程及董事會或股東會決議，這對債權人保護債權的安全也是有意義的。 二、違反公司法規定提供的擔保合同效力辨析 公司違反公司法第十六條的規定提供的擔保是否有效，這是一個司法實務必須回答的問題。公司法第十六條第一款中關于“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額”的規定，第二款關于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議”的規定，從條文的文字使用“不得”、“必須”這樣命令性的表述中可以看出，這是兩款強制性的規定，違反其規定，當然導致擔保無效。 但是第一款的前一句關于“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議”的規定，并沒有使用“必須”、“應當”這樣命令性的用語，顯然，這不能算是一條強制性的規范。那么，如果公司違反這一規定提供擔保，是不是違反合同法第五十二條第（五）項的規定？其效力如何？就很值得討論了。 最高法院在關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）的第十條中規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”而當時正在實施的原公司法第十一條第三款規定：“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動。”而且現行有效的民法通則第四十二條也規定：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。”面對法律關于“應當”這樣的要求，最高法院對違反其規定的行為尚且給予了寬容的態度，那么，對連“應當”這種要求都不存在的公司法第十六條第一款的前一規定，我們是應當持嚴格的態度，還是持寬容的態度？筆者認為，從公司法第十六條前后用詞的不同可以看出，公司對非股東和非實際控制人提供的擔保，只要不違反章程中有關擔保數額限額的，對其效力應該持寬容態度。 鑒于公司法第十六條第一款規定的模糊性，不同的法官可能會產生不同的理解，作出不同的判決，這勢必影響執法的統一性，并且也會不同程度地對市場產生影響，因此，亟待立法者或最高法院對此進行解釋。 三、新舊公司法適用中的銜接問題 由于原公司法并不要求公司章程對公司向其他企業投資或者為他人提供擔保作出規定，各地工商局提供的公司章程樣本中，也沒有設計這方面的條款。因此，現行存在的公司所制定的章程，絕大多數對公司是否要對外擔保和如何提供擔保的問題，一般都沒有涉及。對公司在新公司法實施前已經提供的擔保，其效力應當按照原公司法的規定進行考察。 在新公司法實施之后，公司為他人提供擔保時，必須執行新公司法第十六條的規定。公司章程對公司擔保沒有規定的，應當對章程進行修改。由于股東會議有修改公司章程的權力，因此，公司股東會議在討論公司擔保時，應當一并修改公司的章程。 |
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