上海市律師協會律師代理海洋污染損害賠償案件操作指引（2004） 前言 ? ?在人類不斷開發利用自然的同時，如何保護自然也同時成為全球性的重要研究課題。環境污染在當今世界已成為突出重點，在一些發達國家每年核定其發展及文明程度采用生態指數來加以衡量，而不用國民生產總值來測定，說明在這些國家已將生存環境列為首要目標。 ? ?海洋為人類提供了大量的資源，但同時也在承受被污染和損害的侵害。在海洋環境保護中，防止和治理污染是一個十分重要的課題，而其中治理污染就包括了污染事故的處理和處罰。 ? ?通常海洋污染事件的發生具有很強的時間性、流動性，一旦污染發生，則會在海上形成二次污染源。來自船舶本身的污染物質不斷釋放，及污染物與海水結合后的擴散，加之海域遼闊和監視手段的限制，各種不同的污染物種，要在第一時間取得海洋污染證據及控制污染變得極其困難。第一現場和第一手證據在以往是幾乎沒有的，就是有，也難確定真正的損害程度，即具有量化上的困難。所以除收集一些現場證據外，還需要依賴一些常規的檢測、監測手段、數據、模型來推論損害程度。 ? ?由于海洋污染案件訴訟的特殊性、實踐性、程序與實體的交替，民事與行政關系的平行，法律關系的階段性，本指引主要以時間發展為步驟，并分以段落來形成，并不將程序與實體分立，以實際操作為主。 ? ?律師的適時介入，收集相應的證據，可為以后的索賠做好準備。在未提出污染損害賠償前，律師的工作可為事故調查、證據收集，提供法律支持。 第一章委托關系建立 一、行政主管部門為委托人 ? ?在海洋污染損害案件中，行政主管部門可以作為獨立主體出現。故行政主管部門主張權利的，可以獨立委托律師并給予授權。若有兩個以上行政主管部門的，則應分別訂立授權委托書，授權委托書應明確委托的具體事項和授權權限。同時建議在律師與行政主管機關之間明確具體的聯系人員和聯系方法。 ? ?行政主管部門因行政職能的不同，在海洋污染案件中，有時會有幾個行政主管機關介入，這里要視海洋污染案件的種類、性質、后果來決定。目前，我國在海洋環境污染案件的處理中，主要有以下幾個部門參與： ? ?中華人民共和國環境保護總局對全國海洋環境保護工作實施指導、協調和監督。 ? ?海事局——管理商業船舶、其他船舶、海上沉船事件、海上船舶碰撞事故所造成的污染事故的調查處理。 ? ?漁政局——管理因海洋污染案件對國家漁業水域資源、漁港污染損害的調查、處理；對海洋水產品的監督和監管，漁業市場的監管。 ? ?對漁業水域的污染損失主要為國家漁業資源的損害，分為天然資源、增殖放流資源的損害和漁業作業場所（養殖區、潮間帶、灘涂等）自然資源（魚類、貝類、藻類和野生水生動植物類）的損害。 ? ?漁港監督——對漁業船舶、漁港、漁業水域的行政管理，包括漁業運輸船舶、漁業捕撈船舶的管理。對此類造成的或受侵害的污染案件進行調查、處理。 ? ?國家海洋局——對海洋環境、水體、大氣、海洋底棲動物的調查、監測、監管、評價和科學研究。 ? ?該部分職能也由地方環保局行使。 ? ?軍隊環境保護部門——負責軍事船舶污染海洋環境事故的調查處理。 ? ?在確定委托關系時，應針對不同的行政管轄職能及部門歸類與之訂立具體的委托事項，不同情況應予以區別對待。但需要注意的是，行政主管部門的管理應具有行政職責或上級主管部門的授權委托。 ? ?基于絕大部分污染事故的發生來源于船舶方面，因此有關調查、取證、法律依據、索賠依據等，主要集中于國家海事局、漁政局、海洋局這些職能部門。 二、民事主體的受害者為委托人 ? ?此類委托人主體資格審定主要依據其是否持有捕撈許可資格或水產養殖資格為依據，主要有： 1． 漁業生產者（漁民） 捕撈：按作業種類可分拖網：單拖、對拖（捕撈許可證的類別）流刺網 拖蝦（桁拖）張網：定置張網、流動（拋碇）張網、帆張網、蟹籠 2． 養殖者——海洋水域 ——灘涂 ——礁巖（石），潮汐帶為主 ——苗種養殖 3． 采摘業者——以天然貝類、水生動植物為捕撈對象，此類一般無需許可證。 4． 水產加工業者——以海洋水產品為加工對象的生產者，需要有生產經營許可證（營業執照）。 5． 種植業者——主要指以灘涂養殖為業的受害者。 以上索賠者需持有（采摘業除外）： （1） 船舶所有權證； （2） 船舶國籍證書； （3） 船舶航行簽證簿； （4） 船舶登記證書； （5） 船舶檢驗證書； （6） 職務船員證書； （7） 船舶出海戶口簿，出海船民證； （8） 船舶捕撈許可證、年度資源費繳費憑證； （9） 出海船舶邊防登記簿； （10） 海域使用許可證； （11） 水產養殖許可證。 ? ?這是一個初步審核委托人索賠資格及索賠項目所必須的程序。 三、說明 ? ?盡管有上述的區別，但在我們國家仍存在著一種特殊的工作方式，即一旦一個海洋環境污染案件產生后，會指定一個主管部門牽頭，負責主持調查、聯絡、協調、分工。因此在涉及眾多行政部門時因同一海洋環境污染事故造成的損害結果的不同，會有不同的主管部門參與/負責處理。 ? ?區別不同的職能，以確定何部門可以作出何種處罰、索賠何種費用和損失。同樣，漁民索賠也有類似問題，從事不同的漁業生產，其索賠的內容是不相同的，但主要以捕撈許可證上核定的作業方式來確定索賠資格、索賠項目等。 四、主要適用和參閱的法律 ? ?對于海洋污染案件，目前我們主要可適用的法律、國際公約、法規和規章有： 1． 國際公約 《聯合國海洋公約》 《經1978年議定書修訂的1973年國際防止船舶造成污染公約》（MARPOL 73/78）及修正案 《1969年國際油污損害民事責任公約》及其議定書（19７６、 19９２） 《設立油污損害賠償基金國際公約》（1972年）及1992年議定書 《油輪所有人自愿承擔油污責任協定》（1978年） 《1969年國際干預公海油污事故公約》 《1973年國際干預公海非油類物質污染議定書》及修正案 《1978年海員培訓、發證和值班標準國際公約》（1995年修訂） 《燃油污染損害責任國際公約》（BC公約，未生效） 《關于海上運輸有毒有害物質的責任和損害賠償國際公約》（HNS公約，未生效）等 《國際海運危險貨物規則》（1994年版） 2． 法律 《中華人民共和國憲法》 《中華人民共和國民法通則》 《中華人民共和國海洋環境保護法》 《中華人民共和國領海及毗連區法》 《中華人民共和國海上交通安全法》 《中華人民共和國防止船舶污染海域管理條例》 《中華人民共和國海商法》 《中華人民共和國政府關于中華人民共和國領海基線的聲明》 《中華人民共和國對外國籍船舶管理規則》 《中華人民共和國海上交通事故調查處理條例》 《中華人民共和國海上海事行政處罰規定》 《中華人民共和國海域使用管理法》 《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》 《中華人民共和國打撈沉船管理辦法》 《中華人民共和國漁業法》 《中華人民共和國漁業法實施細則》 《中華人民共和國農業部漁業水域污染事故調查處理程序規定》 《中華人民共和國農業部漁業行政處罰規定》 《中華人民共和國環境保護法》 《中華人民共和國大氣污染防治法》 《海水水質標準》 《防止拆船污染環境管理條例》 3． 法規 ? ?是指由地方政府或國務院所屬部門制定的有關條例、規章。由于數量比較多，不一一列舉。但在使用這些法規時須注意上位法與下位法、一般法與特別法之間的關系。 第二章污染事故處理 海洋污染事故處置工作程序： 一、 海事局 1． 按事故報告——核實事故的時間、地點、船名、船舶狀態； 有無污染發生，污染物的品名、特性。 2． 啟動應急計劃——目前為《海上船舶溢油應急計劃》，另陸上有一個化學品援救預案。 3． 日常巡邏人員、船艇抵現場——布置警戒區域； 現場勘驗、監視、檢測。 4． 啟動應急聯絡網——通知應急計劃相關部門應急準備。 5． 對污染事故的初步評估，應急反應、對策。 6． 控制與清楚方案——針對污染范圍，海洋及污染物的基本理化性質。 7． 對污染事故的進一步評估。 8． 應急計劃部門——各單位按照各自工作職責、分配開展工作。 9． 應急設備、器材、防污船舶及人員投入清污。 10． 回收污染物、廢棄物及處置。 11． 調查取證和記錄——索賠取證和清污費用登記表； 人員投入，設備使用。 12． 污染損害場所的恢復建議。 ? ?在海事局牽頭處置污染事故中，海洋環境保護部門、漁政部門都在應急計劃聯絡網中，該兩個部門亦有一套相應的應急計劃。 二、 海洋局 1． 現場勘驗——即對現場污染狀況的勘察、描述。 2． 取樣——水體，不同層次的水樣； 大氣檢測、監測； 底棲物，泥土取樣、檢測、監測。 3． 海況——各種數據的采集，水流、水溫、風向、風速、潮汐； 標本采集，死體、活體。 4． 如果油污——采集油膜厚度及其變化趨勢。 5． 實驗分析——對采集樣本進行實驗分析； 依據樣本作污染損害程度的模型實驗：風力模型，擴散模型； 對生物影響的實驗：動物、植物、人體。 6． 對人體污染損害的監測、分析。 7． 短期、中期、長期監測方案。 8． 調查費用、試驗費用、監測費用及人員送檢費用的測定與匯總。 9． 對環境損害及修復的評估報告。 三、 漁政局 1． 接報告的工作預案。 2． 現場勘驗——船艇、人員； 灘涂、海洋。 3． 現場取樣——水體，上中下層； 各種水產品（魚類、貝類、藻類）。 4． 水產品銷售渠道、流向跟蹤、控制，一旦發現受污染水產品類流向/可能流向銷售市場，即需展開此項工作。 5． 實際分析——污染物及污染水體對水產品（各種不同種類）的損害； 污染物理化性； 污染物的毒理性試驗； 對人體的影響（食物鏈問題）。 6． 對水產市場銷售、監控及水產品的可食用性分析。 7． 國家資源的索賠。 四、 漁民（漁業生產者的索賠） ? ?當發生、發現海洋漁業環境污染時應及時向漁政漁港監督管理機構報告，主要包括：污染事故發生的時間、地點、四邊界（污染水域所處的地域位置或者經緯度）、受損水體類型（海域、海岸或灘涂等）以及當時的氣候、水文情況（如暴雨、氣溫突變以及死魚前各種異常情況等）；提供有關初步證據，即有關實物：污染物、水樣、魚、蝦、蟹、貝、藻類，網具、網箱等。 第三章索賠主體 一、 目前在我國因海洋環境受到污染而招致直接損害的主要方面： 1． 海洋環境本體受到損害，如水體、大氣、底質、潮汐帶、濕地等； 2． 海洋生物，如動物，植物，魚、蝦、蟹、貝、藻類，浮游生物等； 3． 直接引起的清污費用、檢測和監測防污費用、調查費用、試驗費用、防污費用等； 4． 其他還有旅游、服務、觀賞、鳥類等損害。 二、 因海洋環境受到污染而造成直接經濟損失的主要有三種： 1． 他人財產損失，包括法人的財產和公民個人的財產； 2． 他人人身傷害； 3． 各種海洋資源損失，包括生態資源、漁業資源、旅游資源。在目前情況下，能夠成索賠項目和依據的主要是漁業資源損失。 三、 建立委托代理關系 ? ?律師依據不同的事實、不同的損害結果與相關人（利害人）訂立委托代理關系。詳見第一章。 第四章索賠證據 海事局、漁政局、海洋局 行政方面的證據，主要為清污、防污、檢測、監測、處理等五個方面。 宗旨：清污費用清單應滿足談判、仲裁、訴訟的需求，故三者的清污費用清單準備應保持一致性。 一、 證據范圍 船舶、車輛、設備、物品、器材——征用、調撥、租借、購買； ——使用、消耗的數量、時間、范圍，運輸。 人員——人數、工時、安保、體檢。 第三方——設備、人員等。 處理——廢棄物處理、設備清理。 賬單匯總——次序、種類、總額。 二、 證據形式 命令（通知）、征用、出庫單、調撥單、發票（收據）、租借、合同、批文等。 三、 證據制作 證據準備流程框架： 依據→使用→范圍→消耗→回收→清污→計費→匯總 因此，清單需滿足項目、依據、使用、計費、單據這五部分要求。 A． 可能發生的費用 第一步 應急計劃項下的： 污染處理指揮小組——建立、指揮（程序） 船舶、車輛、設備、物品、器材——使用（征用、調撥、租借、購買） 設備——使用、消耗（數量、時間、范圍） 人員——投入、工作（工時、安保） 處理——廢棄物處理、設備清理、人員體檢、賬單匯總 事故總結——程序、清污（防污）、清單 第二步 清污清單的整理 １． 設備船舶、車輛物、品、配品器材 工具 輔助設備第三方 ２． 人員時間地點人數單價體檢——醫護保障、損害檢查、健康檢查 3． 處理消耗部分剩余部分回收利用設備、器材、折舊費用結算 4． 事故總結應急處置費用匯總應急檢討 B． 證據準備流程框架 依據→使用→范圍→消耗→回收→清污→計費→匯總 依據形式命令（通知）征用出庫單調撥單購買租界（合同） 使用目標事故性質投入順序工藝準備相關工具（車、船）起訖時間施工人員施工地點 范圍確定投入人員持續時間數量人數時間 操作工藝效果監測 消耗時間數量單位 回收時間數量工具人員 清污報廢折舊 費用人工時間 銷毀利用 計費分類單價稅收管理 匯總總表單分項單子項單 C． 證據收集及表現形式——舉證 接警報告→啟用應急計劃→指揮應急隊伍倉庫供應商其他單位啟用購買征用調撥 表現形式 出庫單發票命令調撥單陸路運輸車輛裝卸時間地點表現形式 運輸發票裝卸費用（車次）水陸運輸船舶裝卸時間地點表現形式 航海日志車鐘令簿裝卸工作時間地點清單 現場作業 航海日志車鐘令簿操作工藝作業時間人員地點清單 廢棄物回收 航海日志車鐘令簿操作人員輔助器材防污設備載運容器作業時間地點回收數量水陸運送船舶裝卸時間地點陸路運送車輛裝卸堆放時間地點 清潔處置 單位時間數量費用 結束清單發票 注：裝卸——包括人員、輔助工具、器材。 清單、單據、發票——注明計費單位、次數、數量、時間、等級。 部分單據表現形式相同。 清單、單據、發票準備。 清單、單據、發票準備視具體情況而定。 四、漁業生產者的索賠證據 （一） 首先，提供向漁政局提交的漁業污染事故報告書，主要包括下列內容： 1． 污染現場地點、區域、位置（經緯度）； 2． 污染海域的照片、實物、魚體； 3． 水產品的種類、規格、食用規格； 4． 海灘使用許可證、捕撈許可證； 5． 生產、作業統計報表/銷售記錄； 6． 市場水產品價格； 7． 清污、防污費用清單； 8． 受防污水產品的數量，包括死亡的和不可食用的； 9． 受污染海域的生產周期； 10． 恢復生產的周期。 其中有些內容和證據，可以在以后的索賠中收集和整理。 （二） 索賠者應具備的基本條件和證書，詳見第一章。 第五章鑒定 ? ?實驗、分析及報告在海洋污染損害索賠案中，損害事實、證據與索賠請求的證據鏈中，有一環節至關重要，即污染損害的連續性與損害結果的關聯性，這就需要有一系列的科學實驗加以佐證。作出的結論有的稱污染損害評估報告，有的叫調查鑒定報告。污染損害鑒定已成為損害索賠的主要證據材料。 ? ?但需要提請注意的是，此類評估、鑒定報告的制作和出具者，應具有相應的資質。 1． 氣象報告——包括氣象資料，海況； 2． 污染物的物理、化學、生物上變化，危害測試報告； 3． 污染物的物理性——處置、存放、危險性控制、毒性、呼吸性及對人體、生物的反映； 4． 污染物在生態系統中對不同海洋生物毒性影響及消除（自然、人工）方法，影響周期； 5． 污染物對食物鏈（非生物鏈）的調查、試驗、評估報告； 6． 污染對漁業生態及資源的影響——恢復周期及人工、自然資源的影響與恢復； 7． 人工對海洋生態的修復方案及費用； （注：上述實驗、調查、分析、評估報告應有具體數據的比對。） 8． 歷年數據庫的比對。 上述報告可以相互支持，共享試驗、數據、評估結論。 第六章索賠歸類 一、 行政部門的費用 ? ?海事局、漁政局、海洋局、環保局依職權行使的防污、清污、檢測、監測、治理等引發的各種費用。 1． 人工費用（人員費用） 調查人員、防污專家、清除人員、監護人員、取樣檢測人員、樣品分析人員、醫護人員。 2． 船艇、飛機等費用（包含人員在內） 使用時間、使用記錄、使用任務、計費依據、方法、收費標準（省級以上單位）。 3． 設備、器材、物品及輔助工具——常備與購進二部分 種類、型號、數量、使用時間與記錄、計費標準、折舊率、清洗費用、檢驗費用、實驗費。 4． 污染物的處理費用 數量、方法、費用依據。 5． 參與人員的醫護費用、健康檢查費用 醫護用品、營養保證、定期跟蹤（定期檢驗）。 以上費用存在兩大障礙： 其一，常規支出是否應計入特別使用，缺少收費依據。這部分費用通常由財政統一支出的。可索賠的似乎只有第三方的費用。 其二，行政部門收費依據此項為法律空白，或無或不明，且計費太低。 二、 漁政部門 ? ?此主要為國家資源保護的資源損失，有關國家資源損失的調查、取證、論證費用歸入前述行政部門項目之中，可以直接索賠。 1． 漁業資源損害的實驗費用 受污染各種魚類的實驗，中長期影響實驗，不可食用性實驗； 魚類各種不同時期的，生長期的實驗； 污染擴散模式的試驗：風洞模型、水流模型、二維擴散模型、三維擴散模型。 2． 對不同種類魚類資源的損害評估分為對當年漁業資源的影響及漁業資源恢復周期三年至五年的影響評估； ? ?可分自然資源的影響、人工增殖放流資源的損失影響。目前在我國及世界上污染擴散模式中油類擴散模型比較統一，但對其他海上運輸中危險品的擴散模型則無更好辦法，對生物的影響也沒有一個統一的標準。原因主要有，危險品種類越來越多，其化學性、物理性較易定論，其毒理性研究花費大量的人力、財務和時間才能定論。 3． 對漁業資源損害的評估方法 ? ?主要有捕撈法、圍養法、專家評估法等。在開闊的自然水域和海洋中，通常都用專家評估法，而專家評估法是以歷年捕撈量來確定的，有著許多自然不定因素，其說服力似乎有一定的缺陷。 4． 漁業資源恢復的費用 ? ?魚種的選定與投入、投入的時間（時限）。 三、 捕撈生產損失 1． 直接的捕撈損失 受污染的水產品損失數——包括死亡的、不可食用的、受污染水產品的處理費用。 2． 與歷年同一魚類、貝類、藻類捕撈的統計/凈收益之差，以三年平均數為準，市場價格的變動數/平均價、差價。 3． 防污、清污費用 人工費用、物品費用、防護費用。 4． 停止生產/養殖損失 ? ?以三年平均收益計，或以一個漁汛期計，或以同類型船舶、同種作業方式，平均收益差值計。 5． 養殖業的生產恢復周期費用 6． 增殖放流部分的損失/資源費用 第七章信息、資料的建立 ? ?主要是為各種試驗的基本參數選定而用，需要有長期的、穩定的記錄數據，以及參數選擇的方法。 主要有：風流 水溫 漁業資源量 漁業生產統計 海洋環境狀況（年度公報） 及相應的國家統計資料和數據 以上數據有的由國家公布、統計，有的由地方市一級政府統計、公布。 第八章損害賠償機制 一、 損害賠償的擔保 1． 清污、防污費用——以行政為主； 民事損害損失——以民事主體為主。 2． 擔保提供給誰，由誰提供——此在船舶碰撞中尤為重要。 3． 擔保的項目、分類、限額。 二、 海洋污染案件中關于船東責任限制問題 目前無一致的觀點，在國內法律上存有空白。 三、 污染賠償基金及基金數 ? ?目前我國還無油污賠償基金，更無其他危險品的損害賠償基金，急需應對。 四、 污染損害賠償的法律責任 1． 連帶責任——民法、環保法、海環法、國際油污公約（有條件適用）。 2． 按份責任——海商法、碰撞公約。 3． “誰漏油誰負責”——國際上的原則； “不可區分負連帶”——作為補充。 第九章法律上的幾個問題 ? ?污染損害賠償所涉及的面相當廣，在索賠主體、索賠范圍、舉證、訴訟程序、賠償責任、賠償金額上，除前面所述之外，還將涉及： 1． 救助方索賠； 2． 貨物所有人索賠； 3． 人身傷亡損害索賠； 4． 共同海損理算； 5． 船舶、船員安全管理及公司安全管理； 6． 保險合同； 7． 代位權與代位求償制度； 8． 海事優先權等； 9． 污染賠償制度與海事船東賠償責任的關系。 第十章律師代理的工作須注意的問題 一、 委托代理關系的建立 ? ?建立有效的委托關系，有利于掌握主動權和適時有效地采取法律措施。 二、 索賠主體資格的審查 ? ?可以防止和避免無效索賠或索賠不當，不至于發生無法挽回的損失。 三、 索賠性質的確定 ? ?應根據不同的索賠主體，確定受損害的性質和索賠性質（如捕撈損失、養殖損失、水產加工損失等），以此為基礎整理和組織索賠及損失的內容和證據。 四、 索賠項目的確定 ? ?根據索賠主體的性質和損害（損失）程度，確定具體的索賠內容。 五、 索賠損失和損害證據的收集 主要包括： 1． 索賠主體方面的證據； 2． 加害方主體方面的證據； 3． 損失方面的證據； 4． 證據應加以分類，形成比較完整的證據鏈和證據體系。 六、 索賠及其提出 ? ?被告、被告的人數、訴因等有多層法律關系存在及相互的關系，判決的可執行性、擔保的可靠性等，均需要謹慎處理和甄別。 七、 公約和法律的研究 ? ?公約與法律、法律與法律、法律與規章、規章與規章之間的矛盾及不一致，各 公約、法律、法規在定義、表述上的不一致，需要進行專題的研究，謹慎選擇用詞和用語。 八、 法律措施的選擇和使用 ? ?如何選擇和使用法律措施，包括證據保全、訴前保全、訴訟保全、海事強制令等，均應慎重對待和有技巧地使用。 第十一章附則 本指引由上海市律師協會起草，其目的系為向律師提供海洋污染事故處理方面的借鑒、經驗，并非強制性或規范性規定，僅供律師在實際業務中參考。 ?