作者：最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 錢曉晨 張雪 發布時間：2006-11-01 08:36:59

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　　一、不良資產處置過程中的疑難問題
　　目前，我國不良資產處置進入商業化處理階段。在此過程中，出現了國有資產流失等一系列問題，最高人民法院正在起草司法解釋對相關問題進行規范。爭議的主要問題有：

　　（一）關于轉讓合同效力問題

　　1．關于金融資產管理公司以明顯不合理低價向非金融機構轉讓不良資產，合同是否應認定無效問題。有觀點認為，該轉讓合同導致國有資產流失、損害國家利益、違反我國合同法第五十二條的規定，應認定轉讓合同無效。但反對觀點認為，通過打包出售、拍賣、招標等方式轉讓不良資產形成的債權，是金融資產管理公司的常見處置方式。這種方式可以動員社會資源參與不良資產處置，為國家政策所允許，不違反法律、行政法規的禁止性規定。因買受人購買的是不良資產，故其轉讓價格與原來的價格有較大差距屬正常商業行為，是風險投資，不能因買受人因此盈利就認為國有資產流失。不應認定轉讓合同無效。

　　2．關于未經金融主管部門許可，商業銀行將其借款合同項下的到期債權轉讓給非金融企業的轉讓合同的效力認定問題。第一種觀點認為，轉讓協議應認定無效。理由是：第一，由貸款形成的債權及其他權利只能在具有貸款業務資格的金融機構之間轉讓，否則，極有可能導致我國金融秩序的紊亂；第二，目前，我國法律仍禁止企業之間相互借貸，如果認可商業銀行將其債權隨意轉讓給非金融企業，就可能出現企業以此為合法形式掩蓋相互借貸的非法目的；第三，中國人民銀行辦公廳相關文件對此有禁止性規定；第四，作為國有銀行的分支機構，在未經許可、未履行拍賣程序的情況下，將銀行債權轉讓他人，可能導致國有資產的流失。第二種觀點認為，轉讓協議應認定有效。理由是：第一，我國法律法規沒有關于商業銀行不得將其借款合同項下債權轉讓給非金融企業的禁止性規定；第二，中國人民銀行辦公廳相關禁止性文件不屬于法律法規；第三，受讓方受讓的債權為一般債權，其行使權利行為并不屬于經營商業銀行業務；第四，商業銀行將其債權等值轉讓給受讓方，不會造成國有資產的流失，不會導致金融秩序的混亂。

　　（二）關于債務人可否享有優先購買權問題

　　第一種觀點認為，在金融資產管理公司向社會轉讓不良資產時，應賦予債務人優先購買權。這樣處理既可以挽救企業瀕于破產，促進社會穩定，又可以有效防止惡意串通侵吞國有資產，有利于案件執行。第二種觀點認為，不應給原債務人優先購買權。原因在于：法律并未規定該種優先權形式，若賦予債務人優先購買權，無異于鼓勵其惡意逃債。

　　（三）關于受讓主體是否享有相關實體和訴訟權利問題

　　有觀點認為，關于金融資產管理公司將因不良資產形成的債權轉讓給非金融機構的情況下，受讓方能否要求變更訴訟及執行主體問題，并無明文規定。司法實務中，應明確受讓方可否參照相關司法解釋的規定，申請變更訴訟及執行主體，債權轉讓公告是否具有通知效力等問題。

　　（四）關于轉讓程序問題

　　由于不良資產形成的債權的轉讓涉及國有資產流失等問題，亟須相關立法及行政法規對該債權的轉讓程序進行明確規定，如明確定價標準、評估程序等。

　　二、破產法疑難問題

　　今年8月27日，新破產法被審議通過。破產法包含程序法和實體法內容，與舊法相比，新法在這兩方面要么有較大的變化，要么新設了制度。最高人民法院目前正在起草司法解釋。以下問題爭議較大：

　（一）關于已經受理破產申請的案件應如何適用新舊法

對于已經受理破產申請尚未終結的破產案件，在新法生效時，應當適用新法還是舊法，有三種觀點：（1）新法生效后，當然適用新法。從新法的變化看，實體上的變化主要是賦予債權人權利，而這種權利一經法律賦予，當事人即可行使；而對于程序的規定當然適用于已經受理的破產案件，這并非新法的溯及力問題。（2）法律的溯及力通常指實體法，程序法不存在溯及力問題。而對于實體規范，一般應無溯及力，但為保持破產法體系的完整和對債權人利益保護更為有力，對于新破產法中的變化應適用于已經受理的破產案件。（3）法的溯及力包括法的溯及保護力和溯及約束力，而不管程序法還是實體法，都有溯及力的問題。新法是否有溯及力，取決于溯及保護力和溯及約束力的劃分，溯及保護力應當得到肯定，而新法約束性的規定則不宜具有溯及力。

即使肯定了新法對已經受理而尚未終結的破產案件的適用，也仍存在待解決的問題，如已經受理的破產案件，新法生效后，如何確定未到期債權的到期界限。破產至少有以下幾個界限：一是按新法規定的受理申請時到期；二是已受理申請未宣告破產時，以新法生效時到期；三是新法在破產宣告后生效，則在舊法規定的宣告破產時到期。

（二）關于破產管理人的指定

　　新法引進了破產管理人制度，授權最高人民法院制定管理人的指定辦法。

1．人民法院指定管理人與債權人會議權利的關系。新法規定，破產管理人由人民法院指定，但債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。問題是，當債權人會議向人民法院提出更換管理人的申請時，人民法院是當然更換，還是經審查認為申請理由不成立時，可以駁回申請。一種觀點認為，破產管理人的宗旨之一是滿足債權人利益的最大化，如果債權人會議認為其不能依法公正執行職務或有其他不能勝任職務的情形，即表明債權人已經對其失去信任，在此情況下，人民法院應當更換管理人，并且更換的管理人也由人民法院指定，與新法的規定并不矛盾。另一種觀點認為，新法確定管理人由人民法院指定的目的，就是排除債權人會議對管理人指定施加過多的影響，雖然賦予債權人可以申請更換管理人的權利，但并不影響法院的最終決定權，否則不利于管理人工作的開展。如果法院經審查認為債權人會議申請更換管理人的理由不成立，可以駁回債權人會議的申請。

2．幾種形式管理人的關系。從新法的規定可以看出，管理人有三種形式：一是清算組；二是中介機構；三是中介機構具備相關專業知識并取得職業資格的人員。對于指定中介機構從業人員為破產管理人的，主要適用于債務人規模較小、債權債務關系簡單的破產案件，一般沒有爭議。爭議存在于清算組和中介機構為管理人時的情況。一種觀點認為，指定清算組為破產管理人主要適用于國有企業的破產。因為清算組來源于舊法的規定，而舊法就是針對國有企業破產的，清算組主要由政府部門的人員組成，這也是政府對國有企業應當擔負起的責任，而對非國有企業沒有這樣的責任。因此，非國有企業破產時不宜指定清算組為管理人。另一種觀點認為，新法引進破產管理人制度的原因之一，就在于舊法清算組所具有的濃厚地方色彩，在新法生效后，應以指定中介機構做管理人為首選，鑒于新法生效之初或有些企業破產的特殊性，指定中介機構為管理人可能不便，此時，法院可以指定清算組為管理人，但不應區分是否為國有企業，因為市場主體的平等地位決定了這一制度對破產法調整對象的一視同仁。

3．關于管理人名冊。第一，管理人名冊是由最高人民法院統一制定，亦或是由高級人民法院根據本地區的情況制定；第二，對于有行業管理的律師事務所、會計師事務所是否應當全部納入到管理人名冊中，是否可以采取申報批準的方式確定；第三，對于事業單位的或僅進行工商登記的破產清算事務所等社會中介機構，如何確定其擔任管理人的基本條件；第四，指定管理人是否應當不受地域限制，如果指定異地管理人，如何確定異地管理人與本地管理人名冊之間的關系。

人民法院在指定管理人時，應當公開、公平、公正，實踐中，不少法院采取搖號、抽簽等隨機產生管理人的辦法，防止人為操縱，使清算組指定過程公開、透明，取得了較好的效果。在新法生效后，仍應采取這種方式，而采取這種方式的前提就是要有一個相對固定的范圍，而管理人名冊的制定就尤顯重要。

　　（三）關于管理人報酬辦法

　　新法授權最高人民法院規定確定管理人報酬的辦法。現主要爭議管理人報酬是采取計時取酬，還是以可分配財產標的額按比例取酬。一種觀點認為，這兩種方式應當同時存在。計時取酬相對于管理人付出的勞動更合理，并且也是國際通行的一種做法，尤其是對于可供分配的財產較少的情形下，對管理人來說更為合理。因此，應將計時取酬辦法作為補充。另一種觀點認為，計時取酬的弊端是可能造成管理人拖延破產程序，以獲取較高收益，相反，以可供分配財產標的額按比例取酬，可以使管理人盡快推進破產程序，并盡最大可能收集破產財產，以使其在單位時間內的收益增加，對債權人也是有利的。再加上社會誠信度尚不足以使債權人對管理人充分信任，因此，不宜采取計時取酬的方式。

　　此外，以下問題有待解決：一是如何界定管理人的報酬與管理、變價和分配債務人財產的費用，以及管理人執行職務的費用和聘用工作人員的費用；二是行使別除權的標的額是否應納入計酬基數，如納入此部分報酬是否應從擔保物變現金額中償付；三是在重整和解程序時，管理人報酬應如何計算，是否區分重整計劃草案是由誰制定的情形。

（由最高人民法院民二庭撰寫的《民商事審判若干疑難問題》系列到此結束）

來源：人民法院報