論罪名的指控與變更
北京市紫光達律師事務所律師 倪澤仁
理論界關于起訴與審判范圍的界定，包括罪名的指控與審判等問題的爭論，其實質是如何把握起訴與審判的本質關系。本文擬對此進行研討。 　　一、公訴權與審判權的制衡及公訴范圍 　　國家刑罰權的正常運作是保證盡可能實現刑法目的的基本要求。然而，國家刑罰權要靠人來實施，而人所固有的偏私、恣意、專斷極易使權力出現濫用而走向腐敗。法國思想家孟德斯鳩認為，自由只存在于權力不被濫用的國家，但有權者都容易濫用權力卻是一條萬古不變的經驗。有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。〔1〕這種權力腐敗將導致刑罰權運作的失控，從而不能實現刑法目的。于是，限制國家刑罰權以防止專斷與腐敗就成為刑事司法制度的必然要求。國家刑罰權是由國家起訴權和審判權構成的，正因為如此，實現起訴權與審判權的分立與制衡就成為限制國家刑罰權的首要一環①，以實現以權力來約束權力。這種制衡的一般意義體現為：其一，公訴是一種建議權（或認為權），審判是一種確定權；其二，公訴是一種主動權，審判是一種被動權。②它體現了“不告不理”的訴訟理念。即使是在法庭上發生的犯罪行為，雖為法官所目睹，但也必須經由檢察官提起公訴，法院才能進行審理并作出裁判；其三，公訴方的主張成為審判對象或訴訟對象，審判不能突破指控范圍。這實際上也是不告不理原則的引申。 　　公訴的主動性和對審判的限定性要求公訴方在提起公訴時承擔全面說明案件事實的任務，其中最主要的是承擔全部舉證責任；而被告方的舉證只不過是針對公訴方的指控范圍而進行的權利性的活動。從舉證責任轉移的角度看，“控訴方的舉證責任、證明責任是因義務而生之權利；辯護方的舉證責任、證明責任是因權利所生之義務。”〔2〕公訴的建議性要求公訴方在提起公訴時可以對案件的定性甚至處刑提出自己的看法，這種看法既然是一種建議而不是最終確定，就不可能造成對審判權的侵犯。總之，公訴權的范圍是十分廣泛的，它包括在起訴時說明：被告人是不是作案人；犯罪行為事實（即構成犯罪的諸要件）；犯罪情節事實；定性及量刑主張。 　　當然，公訴范圍的廣泛性并不意味著公訴內容不分主次。公訴對審判的限定性集中體現在主體和行為事實兩方面（下文將專門論述）。公訴方在起訴時對于主體與事實所作的評價，只能起到影響審判方的作用，而不能限定審判方。由此看來，起訴主張的主體和行為事實是公訴的核心內容。 　　二、審判范圍的界定 　　在刑事訴訟中，如果不考慮起訴和辯護的制約，單從審判本身和實事求是原則的角度而言，審判的范圍是沒有限制的，即只要在法庭上查清什么就認定什么。然而，這種對實事求是的過分追求將導致以下弊端：其一，可能侵犯公訴權，破壞公訴與審判的制衡，從而因小失大。比如，法庭在審理A案時順便查清了另一起未起訴的B案的全部事實，法庭便連同B案件的作案人一并作出判決。這看似實事求是，但開了一個危險的先例，即法官可以不考慮起訴而主動追究犯罪，使審判由被動轉為主動，重新恢復了審判的專斷，在程序上為法官的循私舞弊開了一個缺口。其二，可能侵犯被告人的權益。訴訟是一個解決控辯雙方糾紛的活動，法官判案時不僅要聽取公訴方的舉證和意見，還要顧及辯護方的看法。有時法官的判決雖然沒有侵犯公訴權，但判決如果超出雙方的爭議而形成對被告人的實質性不利時，也違背了訴訟解決糾紛的目的。比如，對于同樣的事實與情節，公訴方主張可以從輕處罰，辯護方對此無異議，但法官卻認為應從重處罰并作出判決。看似未侵犯公訴權，但對被告人的權益卻是不利的，可能招致控辯雙方對法官的判決不滿，這樣的判決就不能達到解決糾紛的目的。所以，法官的審判范圍應堅持以下兩個原則： 　　第一，不侵犯公訴權原則。即法官審判僅限于主體與行為事實兩方面，理由是：其一，主體和事實是案件的兩個組成部分，突破這兩個部分要么生成另一個案件，要么擴大形成法官主動追訴；其二，主體或事實從實體或本質的角度講具有穩定性和客觀性，界限很明確，在處理公訴與審判關系上易于辨別掌握；其三，若以對主體與事實的評價限定審判的范圍，比如事實是否清楚、是否構成犯罪、情節是否嚴重、量刑如何確定，其主觀性和隨意性較大，將造成起訴權對審判權的侵犯。具體而言，審判不侵犯公訴權應把握，一是犯罪主體不能轉變或增加；二是事實不能擴大。比如，公訴方起訴認為被告人某甲的貪污數額是10萬元，而法官在庭審后認為實際的貪污數額是15萬元，并且以此下判，這就擴大了起訴事實。有些國家刑事訴訟法明確規定公訴對審判限定于主體、行為兩方面，可作為借鑒。如德國刑事訴訟法第155條規定：“（一）法院不得就未經起訴的犯罪和未經起訴的被告人進行審判。（二）在這范圍內法院獨立負責進行審判，特別在適用刑法上不受檢察機關申請的拘束。”第246條規定：“（一）判決的對象是公訴被告人的行為，這種行為已在公訴中指明并經過審判的結果而明確。（二）法院作出開始審判程序的裁定是以行為為基礎，但其中對行為在法律上的認定，對法院無拘束力。”〔3〕日本刑事訴訟法第256條規定，起訴狀中的“罪名必須明確記載應當適用的罰條。但是罰條的記載有錯誤時，只要不會對被告人的辯護產生實質性的不利，即不影響提起公訴的效力。”該條規定的起訴書的內容包括被告人的姓名、公訴事實和罪名三項。〔4〕可見，日本刑事訴訟法規定的起訴的核心也是主體與行為。 　　第二，有利被告人原則。有利被告人原則是一個比無罪推定涵義更廣泛的概念，包括法官在判決時要從解決糾紛的角度顧及被告人的利益和要求，它在更深刻的層次上體現了控辯平等的實現。這一原則主要包括以下要求：其一，疑罪從無，如果公訴人不能證明所起訴的犯罪事實則判被告人無罪；其二，判決不能重于起訴要求；其三，判決要同時顧及雙方要求，只能降低，不能超越；其四，法官可以接納辯護方提出的對被告人有利的新事實，而不受公訴范圍的限制。比如，公訴方在起訴時忽略了被告人的某一從輕處罰的情節，但辯護方通過舉證提出了這一事實，法官就應予以考慮或認證，而不能認為侵犯了公訴權。 　　三、關于罪名的指控與變更 　　目前在司法實踐中關于檢察院能否指控罪名和法院可否變更罪名的問題爭議很大，它涉及到公訴權與審判權的關系，也涉及對罪名本身的看法。 　　首先，關于罪名可否指控以及審判可否變更問題。刑法學界一般認為：“罪名就是犯罪的名稱……由于基本罪狀都對具體犯罪本質或主要特征進行了描述，故可以認為，罪名以罪狀為基礎。”〔5〕所以，所謂罪名的指控與審判的實質是刑法條款爭議，即檢察院可否定性或法院可否改變檢察院的定性問題。如果在這個意義上理解罪名的指控與審判的話，爭議才帶有實質性意義。 　　第二，關于檢察院可否指控罪名的問題，回答是肯定的，理由是：其一，公訴為一種主動性權力，范圍較廣泛，檢察院起訴應對全部案件進行闡述并發表看法，包括罪名及觸犯的刑法條款；其二，公訴權為一種建議權，檢察院公訴對案件的評價并非對案件的最終確定，談不到對法院審判權的侵犯。此外，我國現行法律和司法解釋對此也是肯定的。3 　　第三，關于法院可否變更罪名的問題，回答也是肯定的。因為公訴對審判范圍的限定只是在主體與行為事實上，對主體與行為的評價（包括罪名的確定）屬于法院自由裁量權的范圍。關于變更罪名的問題，即使特別強調庭前對公訴書進行修正、修改的英美法系國家也允許更換罪名，比如英國就強調所謂部分裁斷（partialverdict），法院可以認定所控之罪不成立，而判定被告人的行為構成其它罪名，成為替換裁斷（altermatireverdict）。當然，法院對罪名的變更應注意堅持有利被告人的原則。有一種觀點認為，如果法院不同意檢察院起訴的罪名，而檢察院又堅持不改變罪名的話，法院有權作出證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。筆者認為，此種看法是值得商榷的。其一，罪名不屬于公訴對審判的限定范圍，否則將造成公訴對審判的侵犯；其二，如果訴訟的犯罪主體和罪狀清楚，只是因為罪名問題而作無罪判決顯然是對犯罪行為的放縱；其三，如果公訴的犯罪主體和罪狀清楚，建議適用的法律條款也正確，僅僅因為罪名的表述不準確或不正確而作無罪判決，實質是在玩文字游戲，因為罪名只不過是文字表述問題，實質在于條款引用是否正確。還有一種觀點認為，在我國刑事訴訟法中，法院改變罪名應采用“事前通知的方式”，“最好的辦法是商請檢察機關改變指控”，“如果法、檢協商無效，檢察機關仍堅持原指控罪名，法院應當依法判決。這種情況，從法理上看，只要對新罪名尤其是更重的罪名未經辯護和辯論，不應作出有罪判決，而應當作出支持起訴的證據不足，指控罪名不能成立的無罪判決。”〔6〕筆者認為，重要的是對新罪名的認定是否堅持了有利被告人原則，而不是是否經過了辯論。只要經過開庭審理，法官在堅持有利被告人原則的前提下，對于控辯雙方的辯論有自由斟酌權，否則，控辯雙方將在不適當的程度上左右法庭審判，這就違背了法官獨立審判原則。況且，辯論自然要涉及到包括罪名問題在內的所有事實問題和法律問題，如果辯護方不對罪名問題提出異議，說明他同意起訴方指控的罪名，如果他不同意起訴方指控的罪名而且改變罪名對被告人有利時，辯護方也不一定提出異議。 　　四、立法對策思考 　　我國刑事訴訟實踐中關于公訴與審判關系上出現的種種問題或爭議，與立法本身的不明確有直接關系。筆者認為在立法上應作出適當修改。 　　第一，應明確規定起訴的核心是主體與行為，法院審判不能改變主體和行為范圍。罪狀的審判范圍應以起訴書載明的為限。 　　第二，參照國外之立法例，罪名問題不應成為決定起訴是否成立的因素之一。考慮到操作上的便利，防止審判時糾纏罪名4，法院在開庭前可以要求檢察院更換罪名，如果檢察院堅持不更換，也不應成為退回起訴的理由，而應開庭審判。而且，開庭審判也不能因為罪名不正確而作無罪判決。 　　第三，立法應明確規定有利被告人原則，諸如判決不能重于起訴要求；判決要顧及雙方要求，只能降低，不能超越；接納辯護方提出的新事實等。 　　第四，我國刑事訴訟法第一百五十八條規定，法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結。考慮到公訴權是一種主動權，審判權是一種被動權，也考慮到堅持有利被告人原則，此規定是對法院主動追訴犯罪的立法認可，它與刑事訴訟法第一百六十二條規定的“疑罪從無”原則不盡協調，應予廢除。 　　參考文獻 　　〔1〕（法）孟德斯鳩∶《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印務館1985年版，第66頁。 　　〔2〕馬貴翔∶《刑事訴訟的理想結構與現實結構》，甘肅人民出版社1994年版，第71頁。 　　〔3〕北京政法學院訴訟法教研室∶《刑事訴訟法參考資料》第二輯（下冊）,1980年版，第229、265頁。 　　〔4〕北京政法學院訴訟法教研室∶《刑事訴訟法參考資料》第二輯（中冊）,1980年版，第297頁。 　　〔5〕蘇惠漁∶《刑法學》，中國政法大學出版社1994年版，第386、392頁。 　　〔6〕龍宗智∶《刑事審判中的三個該不該》，《法學》1998年第11期。 　　①權力（利）的相互制約，在訴訟中體現為控訴、辯護和審判的三方組合。在刑事訴訟中，公訴權與審判權的分立完成了從糾問式審判方式的兩方組合（法官與被告）向現代意義上的刑事訴訟的控訴、辯護和審判三方組合的邁進。可見，公訴權的出現使刑事訴訟三方組合成為可能。 　　②公訴的主動性不僅針對審判而言，相對于辯護方而言也是主動的。辯護相對公訴只是一種防御手段。 　　③參見我國刑事訴訟法第一百三十七條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百八十一條、最高人民法院《關于執行