隨著生活質量的不斷提高，消費者不僅滿足于產品的質量與功能，而且開始關注產品外型的美觀，因此外觀設計引起越來越多的關注和重視，自然而然，外觀設計專利的保護問題也日益顯得重要。逐年遞增的外觀設計專利申請和外觀設計專利侵權案正說明了這一點。我國專利法在適用的過程中對外觀設計專利侵權的標準缺乏一個完善統一的標準，給外觀設計專利的保護以及侵權案件的審理帶來了一定困難，本文試對外觀專利侵權的標準做一粗淺探討。

一、外觀設計專利權保護范圍的確定

外觀設計專利權與發明和實用新型專利權一樣，是一種無形財產權，其權利客體無法像有形財產那樣明晰地予以界定。我國自1984年3月12日頒布專利法后，曾于1992年9月4日，2000年8月25日進行過兩次修訂，在第二次修訂中，對外觀設計的定義進行了修改，由原來的“專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感并適于工業上應用的新設計”變為“專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計”。另外，專利法第二十三條規定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”以上兩條法律對外觀設計專利授予的條件作了原則性的規定。審查指南第一部分第三章“外觀設計專利申請的初步審查”中第判斷原則中規定：外觀設計是否相同或相近似的判斷是指對相同或相近似產品的形狀、圖案、色彩的設計進行綜合判斷。

由以上法律的規定分析可得出：1、產品設計內容一般分為以下幾個方面：單純的形狀或圖案設計；形狀和圖案兩者結合的設計；形狀和色彩二者結合的設計；圖案和色彩二者結合的設計；形狀、圖案和色彩三者結合的設計。2、由修改后的外觀設計定義可知：對于請求色彩保護的外觀設計，形狀和圖案是外觀設計的基礎，色彩附著在形狀、圖案之上，沒有形狀、圖案，純粹色彩不會被授予專利權。也就是說如果專利申請人申請的外觀設計專利的形狀和圖案與已有設計相近似，僅僅色彩不同，是不會被授予專利權的。3、對于兩種以上要素結合的設計，必須兩種以上要素都相同或相近似時，才能判斷為相同或相近似的設計。

二、外觀設計專利侵權的行為要件

在確定了外觀設計專利權的保護范圍之后，我們需要判定被控侵權人有無侵權行為，被控侵權人實施了侵權行為是外觀設計專利侵權的前提條件。專利法第十一條第二款規定：“外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”專利法第五十七條規定：“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯專利權。”由此看出，侵犯外觀設計專利權的行為應當具備以下要件： （一）未經權利人許可 未經權利人許可即沒有取得專利權人的授權。專利權的本質是實施專利的獨占權。按照專利法第十條和第十二條之規定，相對人可以通過與專利權人訂立專利轉讓合同和專利實施許可合同的方式取得專利權人的授權而實施其專利；第三人可以通過與前述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同的方式而獲得專利的實施權，當然，這種分實施許可合同必須得到專利權人的同意。除此之外的實施外觀設計專利的行為都屬于侵權行為。需要注意的是，專利法中沒有對外觀設計專利權效力的限制性規定，專利法第十四條規定的推廣應用制度和專利法第六章規定的強制許可制度都不涉及外觀設計專利權。（二）實施專利 依照專利法第十一條第二款之規定，實施專利，即為生產經營目的而制造、銷售、進口外觀設計專利產品的行為。實施專利的前提必須是為生產經營目的，即為工農業生產或者商業經營的目的，而不是個人消費的目的 .另外，行為的方式為制造、銷售、進口外觀設計專利產品的行為。需要注意的是，實施外觀設計專利的行為中不包含使用行為和許諾銷售行為。（三）行為客體 外觀設計專利侵權中制造、銷售、進口行為的客體是外觀設計專利產品。外觀設計專利產品必須滿足兩個條件：一是與權利人獲得專利保護的產品是相同或者相類似的產品；二是與權利人獲得專利保護的外觀設計相同或相近似。只要同時滿足上述三個條件，就構成外觀設計專利侵權行為。與一般侵權行為不同，行為人主觀上有無過錯不是構成外觀設計專利侵權行為的構成要件。

三、外觀設計侵權判定的標準

被控侵權產品落入外觀設計專利權的保護范圍，是外觀設計專利侵權的實質要件。因為，即使被控侵權人有未經權利人許可，為生產經營目的而制造、銷售、進口與外觀設計專利產品同類產品的行為，但如果被控侵權產品的外觀設計沒有落入權利人外觀設計專利權的保護范圍，仍不構成侵權。

（一）專利侵權判定中，應當首先審查被控侵權產品與專利產品是否屬于同類產品。審查外觀設計專利產品與侵權產品是否屬于同類產品，應當依據商品銷售的分類習慣和客觀實際情況，并參照外觀設計分類表，對二者是否屬于同類產品作出認定。在授權審查中，主要根據《國際外觀設計分類表》，看一項外觀設計產品申請專利時使用的產品名稱屬于分類表中哪一大類，哪一小類。然后，看不同小類中的產品是否相同或者相似的外觀設計，如果申請日前已有相同或者相似的外觀設計，則該外觀設計申請便不能被授予專利權。而在侵權判斷中，應當依據當事人提供的證據，按照被控侵權產品和外觀設計專利產品的商品分類規律和習慣、根據商品銷售和消費者購買的實際情況，來確定兩者是否屬于同一類產品，此時，《國際外觀設計分類表》只能作一個參照。

（二）計專利侵權判定，即判斷被控侵權產品與外觀設計專利產品是否構成相同或者相近似，應當以普通消費者的眼光和審美觀察能力為標準，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業設計人員的眼光和審美觀察能力為標準。在判斷被控侵權產品與外觀設計專利產品是否相同或者相近似時，如果從專業人員的角度出發，對權利人來說顯然是不公平的。對類別相同或者相近似的產品，如果普通消費者施以一般注意力不致混淆，則不構成侵權，如果普通消費者施以一般注意力仍不免混淆，則構成侵權。普通消費者，是指購買、使用該外觀設計專利產品的人。通常情況下，普通消費者與消費者權益保護法中“消費者”的涵義是一致的。但是，對于非通常消費品，如建筑材料、機器零部件、電動工具等，普通消費者不是其購買者，不具有對這類用品的一般知識和認知能力，故能夠對其進行相同或相近似比對的主體應當為這類用品的特定消費群體，即銷售、購買、安裝和使用此類產品的人員。

（三）整體觀察、綜合判斷。

判斷被控侵權產品的外觀設計與獲得專利的外觀設計是否相同或相近似，不能僅從外觀設計的局部出發，或者把外觀設計的各部分割裂開來，而應當從其整體出發，對其所有要素進行整體觀察，在整體觀察的基礎上，對兩種產品的外觀設計的主要構成和創新點進行綜合判斷。被控侵權產品構成侵權須滿足兩個條件：一是被控侵權產品包含外觀設計專利的獨創性部分（即創新點），二是被控侵權產品從整體上與外觀設計專利產品相同或相近似。

（四）相近似外觀設計的判斷

實踐中，相同的外觀設計不難認定，只要將被控侵權產品的外觀設計與專利產品的外觀設計進行比較，如果兩者的形狀、圖案、色彩及其組合等全部要素相同，則為相同的外觀設計。比較困難的是相近似的外觀設計的認定。外觀設計相近似是指被控侵權產品與專利產品的形狀、圖案、色彩及其組合基本相同，其中一些微小的差別完全不足以引起普通消費者的注意，使普通消費者對兩種產品產生混淆，誤認為此即是彼。在判斷相近似的外觀設計時，普遍采用的是設計要部比較法。關于設計要部在外觀設計相近似判斷中的作用問題，目前有兩種觀點。一種觀點認為設計要部相同或相近似，不論產品的其他部分是否相同或相近似，均應當認定是相同或相近似的外觀設計。另一種觀點認為，只有在設計要部相同或相近似，且設計要部是產品外觀的主要部分或者雖不是產品外觀的主要部分但產品的整體外觀相同或相近似時，才能認定為相近似的外觀設計；如果設計要部在產品整體外觀中所占的比例很小，不足以影響產品整體外觀的辨認，不應當認定為相近似的外觀設計。筆者贊同第二種觀點。因為是否引起普通消費者混淆、誤認，是由兩種產品的整體外觀決定的，而是否構成設計要部取決于該外觀設計與公知在先設計的區別亦即外觀設計的獨創性，并不取決于該設計部分在整個產品外觀中占據的分量。如家具一類的大件產品，假設一個衣柜的外觀設計獲得了專利保護，其設計要部是門上的拉手，而被控侵權的衣柜只有拉手與其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消費者施以一般注意進行整體觀察時不致對兩種衣柜產生混淆，在這種情況下，如果我們認定兩種家具的外觀設計相近似，顯然是不合常理的，也是不公平的。

1、是否構成對外觀設計專利的侵權，認定標準是看被控侵權產品的外觀設計與已申請的專利外觀設計是否相同或者相近似。

首先應當注意，相同或者相近似是判定外觀設計是否構成侵權的標準，而外觀設計授權及無效審查的標準是不相同和不相近似，這兩個標準是同一尺度從相反方向所作的表述，但是，這種不同表述有重要意義，即在兩種情況下，執法者觀察思考問題的著眼點不同，正好相反。

這里講的相同或者相近似，應當主要指在視覺上、美感上的相同或者相近似。有人認為，依據現行專利法，找不出被控侵權產品的外觀設計與專利產品的外觀設計相同，相近似就不構成侵犯專利權的認定規定。對于相同的情況，人為屬于抄襲、仿制，按侵權對待尚可接受，那么，相近似也作為侵權則無法律依據。

的確，我國專利法第23條規定的“不相近似”是對授予專利權的外觀設計提出的要求。而在對侵權的認定中，并無標準上的具體規定。只能依據專利法第11條第2款、第56條第2款的規定進行推斷，當侵權產品的外觀設計與專利產品相同時，侵權無疑；當侵權產品的外觀設計與專利的外觀設計相近似的時候，認定侵權人抄襲、模仿了他人產品外觀設計中具有新穎性、富有美感的部分，因此，也構成對外觀設計的侵權。

2、產品的外觀設計與被控侵權產品的外觀設計是否構成相同或者相近似，應當將兩者進行比較：

(1)如果兩者的形狀、圖案等主要設計部分(要部)相同，則應當認為兩者是相同的外觀設計；

(2)如果構成要素中的主要設計部分(要部)相同或者相近似，次要部分不相同，則應當認為是相近似的外觀設計；

(3)如果兩者的主要設計部分(要部)不相同或者不相近似，則應當認為是不相同的或者是不相近似的外觀設計。

3、產品的外觀設計與被控侵權產品的大小、材質、內部構造及性能，不得作為判定兩者是否相同或者相近似的依據。

司法實踐中，在具體進行外觀設計侵權判斷時，產品的大小、材質、內部構造及產品性能最容易被引起重視，成為作出判定是否相同、相近似的注意點。但這些內容恰恰不是外觀設計保護的內容，而是在授權審查中要被排除的內容。因此，在侵權判定中也同樣不應當予以考慮。也就是說，在進行侵權判定時，被控侵權產品與專利產品大小的變化、材質的變化、內部結構的變化均可以不作考慮，不能認為是不相同的理由。

4、要求保護色彩的外觀設計，應當先確定該外觀設計的形狀是否屬于公知外觀設計，如果是公知的，則應當僅對其圖案、色彩作出判定；如果形狀、圖案、色彩均為新設計的內容，則應當以形狀、圖案、色彩三者的結合作出判定。

在申請外觀設計專利時，當要求保護的外觀設計主要部位著重于色彩時，申請人就必須聲明要求保護色彩。這時，申請人除提交一份黑白照片外，還應當提交一份彩色照片，并在簡要說明中注明請求保護色彩，而不必用文字說明具體的顏色。彩色很難用文字準確表達，尤其是當一件產品的外觀色彩是多種顏色組合時更是如此。

在進行侵權判斷時，如果外觀設計專利要求保護的專指色彩，被控侵權產品與專利權人聲明保護的色彩相同，就構成了侵權。怎樣看待在一項外觀設計中的形狀、圖案和色彩三者之間的關系呢 專利法第五十六條第二款規定：外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。審查指南第四部分第五章“外觀設計是否相同或相近似的判斷”中規定，如果外觀設計專利請求保護了色彩，即使形狀、圖案相同或相近似，色彩不同仍屬不同。在北京市高級人民法院下發的《北京市高級人民法院關于專利侵權判定若干問題的意見（試行）》中第59條規定“外觀設計專利權要求保護色彩的，應當將請求保護的色彩作為限定該外觀設計專利權保護范圍的要素之一，即在侵權判定中，應當將其所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被控侵權產品的形狀、圖案、色彩及其組合進行逐一對比。”

由以上可得出，在授權時的原則是：對要求保護色彩的外觀設計，應當先確定該外觀設計的形狀或圖案是否屬于公知外觀設計，如果是公知的，則不被授予專利權，即認為與公知技術相同或相近似。如果形狀或圖案為新設計，可以請求保護色彩。在判斷侵權時的原則是：請求色彩保護的外觀設計專利相同、相近似的判斷，一般應對被控產品與外觀設計專利產品的形狀、圖案、色彩三者是否相同、相近似進行判斷，如果三者有一項不同，則被控侵權產品與外觀設計專利不相近似。

如果外觀設計專利的圖片和照片中沒有說明要求保護色彩，那么，其他人在相同的產品中采用了與專利設計相同或相近似的形狀，就構成了侵權；采用了與專利設計相同或者相近似的形狀，并增加了色彩，仍然構成侵權。

如果專利請求保護色彩，其他人在同類產品中采用了相同或者相近似的形狀，色彩也相同，侵權成立；如果被控侵權物的形狀不同或者不相似，而色彩相同就不構成侵權；如果形狀相同，色彩不同，則不構成專利侵權。

5、外觀設計專利產品為單一要部的情況下，如果被控侵權產品與外觀設計專利產品要部相同或者相近似，公知設計部分也相同或者相近似，則構成侵權；如果要部不相同，也不相近似，而公知設計部分相同或者相近似，則不構成侵權；如果要部相同或者相近似，公知設計部分不相同或者不相近似，則不構成侵權。

這種判斷方法及作出結論的依據，主要是從外觀設計產品整體出發的，而并非對外觀設計專利局部保護。

6、外觀設計專利產品為多個要部的情況下，其中一個要部或者幾個要部不相同，也不相近似，從整體上觀察也不相同或者不相近似的，則不構成侵權；如果從整體上看，仍構成相同或者相近似的，則構成侵犯專利權。

總之，外觀設計專利侵權判定是一項技術性、法律性很強的工作，判斷過程中既要掌握好各項原則，又要運用好各種方法，只有這樣，才能使判斷結論客觀、公正、合理。