[提要]本文圍繞《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中有關證據交換的內容，結合一審知識產權案件證據交換的實踐和當前存在的問題，從理論和實踐層次進行分析、提出當前法律柜架下的解決方案，并對該項制度的進一步完善提出設想。

一、證據交換制度的發展

(一)證據交換的含義

行為意義：將當事人在舉證期限內向法院提交的證據材料互換給對方當事人。

程序意義：在人民法院的組織下，當事人之間將各自持有的證據與對方進行交換。強調“在法院的組織下”，“交換”不僅是形式上證據材料的互換，更強調基于證據材料的互換，雙方當事人對證據材料發表基本觀點，法院固定無爭議事實和爭議焦點，幫助當事人理順訴訟思路。本文在程序意義的證據交換中展開。

(二)證據交換在我國的演進

1993年最高人民法院《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》之一.5規定：“開庭前，合議庭可以召集雙方當事人及其訴訟代理人交換、核對證據，核算帳目。對雙方當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷，并由雙方當事人簽字確認。在開庭審理時如雙方當事人不再提出異議，便可予以認定”。1998年最高人民法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》提到：“證據一般應當在開庭前遞交，并且應當給各方當事人留有交換證據的時間，交換證據可以通過開庭前組織各方當事人的方式進行”。上海、廣東、山東等地高院就證據交換亦作了一定的規范。2002年最高人民法院的《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)，首次將證據交換作為一項制度寫入法律條文，并對證據交換的適用條件、時間、展開、效力、與舉證期限的關系等作了較為詳細的規定。

(三)證據交換的價值追求

1、確定舉證期限

舉證期限在訴訟活動中具有重要的意義，當事人應當在舉證期限內向法院提交證據材料，否則視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，法院不組織質證，除非對方當事人同意質證。根據《證據規定》，舉證期限可以由當事人協商一致，并經法院許可；也可由法院指定舉證期限，但不得少于30日。實踐中，多由法院在立案后向當事人發受理和應訴通知書的同時，發舉證通知書，指定舉證期限。但《證據規定》第三十八條第二款又規定：人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。如何處理證據交換形成的舉證期限和之前法院指定的舉證期限的關系，司法實踐中有一定的爭議，本文將在下文詳述。

2、固定無爭議事實，確定爭議焦點，提高庭審效率

《證據規定》第三十九條第二款規定：在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。

確定無爭議事實和爭議焦點的意義在于：一是提高審理效率，對于無爭議的事實當事人無須再舉證質證，對于無爭議的證據材料當事人則可直接闡述其證明的事項等，庭審因此而更具針對性；二是爭議焦點的歸納可以使當事人的訴辯稱更具針對性，各方可以在集中的爭點上充分闡釋觀點，解決糾紛。

3、法官開展釋明工作，幫助當事人理清訴訟思路，厘清證據材料，明確舉證責任

相比其他訴訟，知識產權訴訟的專業性較強，許多當事人甚至律師對于侵權的構成要件、舉證責任的分配、民事責任的承擔等都不明確。所以從一定程度上看，法官審理案件不僅是一個司法的過程，而且是一個普法的過程，法官釋明在整個案件審理過程中特別重要。證據交換程序為釋明提供了一個機會，通過釋明，幫助當事人了解法律規定，確定訴訟方向，明確舉證責任，針對性地提出證據材料，剔除無關聯材料。

4、促使案件和解、調解，降低訴訟成本

案件的調解/和解對于解決當事人糾紛、維護社會穩定、促進和諧社會的發展具有重要意義，而由于知識產權客體的特殊性，從鼓勵科技成果的創新、文學藝術作品的傳播，最大程度實現知識產權價值等角度出發，法院在審理知識產權案件時，多在征得當事人同意的基礎上，積極采用各種調解措施，鼓勵當事人和解調解。調解工作可以在訴訟的全過程展開，但建立在證據交換基礎上的調解的成功率往往更高，主要在于當事人通過基本的證據交換，對各方證據材料、觀點作出基本判斷，在對訴訟優勢、劣勢作出衡量后，往往選擇和解或調解以降低訴訟成本。

5、盡量避免證據突襲，追求訴訟效率和公正

法院組織證據交換的，交換證據之日舉證期限屆滿。此種情況避免了當事人利用訴訟技巧，開庭時突然提出證據材料，使對方當事人措手不及，難以應付，而使訴訟程序復雜化、拖沓化。

二、證據交換制度的實施情況及當前存在的問題

(一)實施情況

從證據交換案件類型看：實踐中，可將知識產權民事案件分為簡案、一般案件和疑難復雜案件，所謂簡案系指事實簡單、法律關系明確的案件，疑難復雜案件系指一些新類型、事實關系復雜、法律關系復雜、社會影響大的案件。對于簡案，一般要求直接開庭，不進行證據交換。對于一般案件，一般進行一次證據交換。對于疑難復雜案件，一般進行二次證據交換，承辦法官在第一次證據交換的基礎上，就案情、證據材料、舉證要求等作進一步釋明，并指定第二次證據交換時間。

從證據交換的提起來看：全部由法院主動組織，未發生過當事人申請庭前證據交換的。

從證據交換的組織者來看：由該案件的承辦法官主持，書記員記錄。

從證據交換的時間來看：一般安排在法院指定的舉證期限屆滿當天，以使由證據交換形成的舉證期限與法院之前指定的舉證期限相吻合。該日期一般是立案之日起35－45天。

從證據交換的場所看：大多數在法院；部分涉及較大規模機器設備的，在現場進行，在這種情形下，除進行常規證據交換的內容外，還要求當事人就現場的機器設備等充分發表舉證、質證意見，并對關鍵部位予以拍照、攝影，以利正式開庭。

從證據交換的內容看：主要包括證據互換；就案件發表基本的訴辯意見；就證據材料的真實性和關聯性發表觀點，核對原件和復印件；總結無爭議事實；歸納爭議焦點；法官釋明、主持調解工作。

從當事人的參與情況看：絕大多數當事人能夠按照法院確定的時間參加證據交換，但有近10%案件的當事人在證據交換日前通過郵寄的方式提交證據材料后無任何理由不參加證據交換，近30%案件的當事人或當事人委派的律師在證據交換日僅聽取對方意見，己方基本不發表意見，近40%案件的當事人在收到對方當事人當日提交的證據材料后，都表示需要時間仔細審核這些證據材料才能發表意見。

從證人的出席情況來看：雖然《證據規定》第五十五條第二款規定“證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的，可視為出庭作證”，但實踐中當事人一般都申請證人在正式開庭時出庭作證。

從證據交換的實施效果來看：總體來說，《證據規定》有關證據交換的規定對于促進案件審理的公正與效率起到了積極的作用。但實踐中也暴露出一些問題，既有法律層面的，也有操作層面的。

(二)暴露出來的問題及當前法律框架下的解決措施

1、證據交換形成的舉證時限與法院指定的舉證時限的關系

根據《證據規定》第三十三條第一款“人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書”，即案件受理后，立案庭或業務庭就向當事人發出舉證通知書，確定了舉證期限。但若案件需安排證據交換，根據《證據規定》第三十八條第二款“人民法院組織證據交換的，交換證據之日舉證期限屆滿”。這就產生一個問題：應該以哪個日期為準確立舉證期限屆滿日？

有人認為這是一般條款和特別條款的關系：有證據交換的，屬于特別情形，根據特別條款優于一般條款的原則，在此情形下，證據交換日決定舉證期限屆滿日。但若證據交換日早于指定舉證期限屆滿日呢？甚至證據交換日安排在15天答辯期后30天以內呢？這是不是會給當事人造成混亂，也無法和《證據規定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規定相協調？

有人提出從《證據規定》有關證據交換適用的案件來看，證據交換的主要目的是庭前對證據材料予以梳理，以有效的節約庭審時間、加強庭審針對性。從這個角度來講，舉證時限仍應以法院之前指定的為準，在指定舉證期限屆滿后，法院再安排證據交換，這樣可以充分實現證據交換的設計價值。但這種觀點無法和《證據規定》中有關“交換證據之日舉證期限屆滿”的規定相吻合。

鑒于法律規定不明確，不同法官對此也有不同的解釋，司法實踐中，我們采取了對當事人最有利的解釋，即以法院指定的舉證期限屆滿日和證據交換日在后者為準，以使當事人獲得最長的舉證期限。而為了避免兩個日期引發的舉證期限的沖突，我們多在法院指定的舉證期限屆滿當天安排證據交換。

2、證據交換與庭審的關系

部分當事人抱怨：對證據材料的質證意見在庭前證據交換時已經發表過了，然而在開庭時還要重復；明明已經總結為無爭議事實，法院依然要求其出示相關證據材料、發表意見。法官似乎也有難處：庭前證據交換由承辦法官一人主持，開庭系三人合議庭審理，為使合議庭對案情有整體了解，有必要讓當事人對其證據材料作全面陳述。在主持證據交換的法官與開庭法官不同時，法官的理由更加充足：因主持證據交換的法官無需對案件作出審判結果，故一則證據交換容易流于形式化，二則法官的審理思路有時并不合拍，而案件的承辦法官必須對案件有個全局、細致的了解，因此開庭時需重新查明。這就引發幾個問題：證據交換應當由誰主持？證據交換應當如何開展？已進行證據交換的案件應當如何開庭？

關于證據交換應當由誰主持?！蹲C據規定》第三十九條第一款規定“證據交換應當在審判人員的主持下進行”，但對“審判人員”包括哪些人并未進一步說明，實踐中主持證據交換的，總體可分為案件的承辦法官和非承辦法官。反對由承辦法官主持證據交換最流行的觀點是：法官容易形成先入為主的觀點，從而不能保證案件的公正審理。我們對該觀點難以認同，“先入為主”是否會影響案件的公正審理關鍵要看庭前證據交換與庭審的關系：若庭前證據交換與庭審相對獨立，庭前證據交換的結果并不影響庭審，則法官在庭前證據交換中的觀點可能會影響其在后庭審中的判斷，可能會影響案件的公正審理；但若庭前證據交換并不獨立于庭審，當事人在證據交換中陳述的效力等同于其在庭審時的陳述，那么法官在這個程序的介入就猶如開庭前的閱卷，或者證據交換就類似于開庭。認為這個過程會影響審理的公正，似乎歪曲了對公正的理解，也脫離了當前我國司法的現實。事實上，從《證據規定》第三十九條第二款“在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在案；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題”，第四十七條第二款“當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據”，第五十五條第二款“證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的，可視為出庭作證”等的規定看，我國的庭前證據交換并不獨立于庭審，因此由承辦法官主持證據交換，并不會產生因先入為主而影響案件公正審理的結果，相反由承辦法官主持證據交換有助于提高審理效率。因此，我們主張由承辦法官主持證據交換。而我庭也一直由承辦法官主持證據交換，當事人并未因此而投訴法官不能或未能進行公正審理。

關于證據交換應當如何開展和已進行證據交換的案件應當如何開庭，這是操作層面的問題，法律沒有明確規定，也沒有必要規定，仁者見仁，智者見智，關鍵是要最大程度地避免庭審對庭前證據交換的重復，要使兩者從整體上體現出效率最優化和成本最低化。效率不僅體現在當事人的訴訟效率，而且應該體現在法院的審判效率，成本不僅體現在當事人的訴訟成本，而且體現在法院的司法成本。庭前證據交換是為庭審服務的，而不應以幫助法官了解案情為宗旨。我們認為以下一些做法值得借鑒：(1)有關證據材料的核對在庭前證據交換程序中完成。(2)在庭前證據交換中，提交證據方應陳述該證據所要證明的事實。(3)觀點性意見不宜在庭前證據交換中展開過多。(4)合議庭加強庭前合議，承辦法官對庭前證據交換情況作一簡單匯報；正式開庭時，在法庭調查階段，由審判長或承辦法官首先對證據交換情況作一總結，包括無爭議事實、爭議焦點、當事人對證據材料的基本意見等，對歸納出的無爭議事實不再舉證、質證，法庭調查和辯論都圍繞爭議焦點展開。

3、當事人缺席的狀況分析

民事訴訟法對當事人沒有正當理由拒不出席庭審的后果作了規定，但對證據交換缺席的，沒有規定任何法律后果。相當一部分當事人出于各種原因不參加法院組織的證據交換，不僅使證據交換的目的難以實現，而且導致案件審理反而因此而拖沓、對方當事人發生無謂的訴訟開銷、法院的權威性受到質疑。

對當事人缺席的，目前并沒有更好的解決辦法，只能通過直接安排開庭來對案件進行審理。

三、證據交換制度的完善

上述審判實踐中反映出的證據交換中存在的問題，對于操作層面的，可以通過交流、研究等方式不斷改進操作方法來解決；但對于法律層面上的，只能通過法律的修訂而予以完善，我們覺得有以下幾方面值得探討。

(一)證據交換與舉證期限脫鉤

根據法律規定，所有的一審民事案件都應確立舉證期限，但并非所有的案件都需進行證據交換。證據交換的目的和舉證期限的目的并不相同，舉證期限的價值在于固定證據，證據交換程序最重要的價值在于在已固定的證據的基礎上，固定無爭議事實和爭議焦點，因此證據交換制度與舉證時限制度本來相互獨立，沒有必要將一項制度可以實現的價值再通過另一項制度體現出來，即沒有必要規定“交換證據之日舉證期限屆滿”。舉證期限應以當事人協商或法院指定為準，在此情形下，在舉證期限屆滿后，將雙方當事人的證據材料形式上互換給對方，之后再安排證據交換，可使當事人有一定的時間審核對方的證據材料，從而最大程度發揮證據交換的價值。如果因安排了證據交換而需對舉證期限作調整的，法院完全可以重新指定舉證期限，而不必將自己陷于被動地位。

(二)對無理由拒不參加證據交換的當事人予以制裁

從法律上講，當事人無理由拒不參加證據交換的，可以通過多種方式來解決，如確定答辯失權、象缺席庭審一樣建立缺席證據交換制度等，但這將引起民事訴訟制度深層次的變動，我們也不可能一蹴而就。在當前情況下，我們認為可以通過建立對無理由拒不參加證據交換的當事人的制裁措施來解決，即可以對這些當事人予以罰款等民事制裁，并要求其承擔對方當事人因此而發生的包括律師費、交通費等在內的訴訟費用。

(三)證據交換適用的靈活性

《證據規定》規定證據交換適用的案件類型是“證據較多或者疑難復雜的案件”，但本身在界定這個條件時標準就不一致，而且對于一些簡單的案件有可能通過證據交換更易實現調解或和解，因此我們認為沒有必要設定適用的案件，是否進行證據交換可因需而定，繁簡皆可，由承辦法官自行決定。

在證據交換的主持方面，目前法律規定是要在審判人員的主持下進行。我們認為總體上由審判人員主持證據交換有其必要性，但在涉及一些證據材料的核對(如原件與復印件的核對、被控侵權音像制品與權利人作品的核對、網頁下載證據材料的核對等)時，可考慮由法院提供場所，由當事人自行開展。

上海第二中級人民法院 楊煜 ?