[提要]本文圍繞《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關(guān)證據(jù)交換的內(nèi)容，結(jié)合一審知識產(chǎn)權(quán)案件證據(jù)交換的實踐和當(dāng)前存在的問題，從理論和實踐層次進行分析、提出當(dāng)前法律柜架下的解決方案，并對該項制度的進一步完善提出設(shè)想。

一、證據(jù)交換制度的發(fā)展

(一)證據(jù)交換的含義

行為意義：將當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)向法院提交的證據(jù)材料互換給對方當(dāng)事人。

程序意義：在人民法院的組織下，當(dāng)事人之間將各自持有的證據(jù)與對方進行交換。強調(diào)“在法院的組織下”，“交換”不僅是形式上證據(jù)材料的互換，更強調(diào)基于證據(jù)材料的互換，雙方當(dāng)事人對證據(jù)材料發(fā)表基本觀點，法院固定無爭議事實和爭議焦點，幫助當(dāng)事人理順訴訟思路。本文在程序意義的證據(jù)交換中展開。

(二)證據(jù)交換在我國的演進

1993年最高人民法院《第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》之一.5規(guī)定：“開庭前，合議庭可以召集雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人交換、核對證據(jù)，核算帳目。對雙方當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷，并由雙方當(dāng)事人簽字確認。在開庭審理時如雙方當(dāng)事人不再提出異議，便可予以認定”。1998年最高人民法院《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》提到：“證據(jù)一般應(yīng)當(dāng)在開庭前遞交，并且應(yīng)當(dāng)給各方當(dāng)事人留有交換證據(jù)的時間，交換證據(jù)可以通過開庭前組織各方當(dāng)事人的方式進行”。上海、廣東、山東等地高院就證據(jù)交換亦作了一定的規(guī)范。2002年最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)，首次將證據(jù)交換作為一項制度寫入法律條文，并對證據(jù)交換的適用條件、時間、展開、效力、與舉證期限的關(guān)系等作了較為詳細的規(guī)定。

(三)證據(jù)交換的價值追求

1、確定舉證期限

舉證期限在訴訟活動中具有重要的意義，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院提交證據(jù)材料，否則視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，法院不組織質(zhì)證，除非對方當(dāng)事人同意質(zhì)證。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)法院許可；也可由法院指定舉證期限，但不得少于30日。實踐中，多由法院在立案后向當(dāng)事人發(fā)受理和應(yīng)訴通知書的同時，發(fā)舉證通知書，指定舉證期限。但《證據(jù)規(guī)定》第三十八條第二款又規(guī)定：人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延。如何處理證據(jù)交換形成的舉證期限和之前法院指定的舉證期限的關(guān)系，司法實踐中有一定的爭議，本文將在下文詳述。

2、固定無爭議事實，確定爭議焦點，提高庭審效率

《證據(jù)規(guī)定》第三十九條第二款規(guī)定：在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題。

確定無爭議事實和爭議焦點的意義在于：一是提高審理效率，對于無爭議的事實當(dāng)事人無須再舉證質(zhì)證，對于無爭議的證據(jù)材料當(dāng)事人則可直接闡述其證明的事項等，庭審因此而更具針對性；二是爭議焦點的歸納可以使當(dāng)事人的訴辯稱更具針對性，各方可以在集中的爭點上充分闡釋觀點，解決糾紛。

3、法官開展釋明工作，幫助當(dāng)事人理清訴訟思路，厘清證據(jù)材料，明確舉證責(zé)任

相比其他訴訟，知識產(chǎn)權(quán)訴訟的專業(yè)性較強，許多當(dāng)事人甚至律師對于侵權(quán)的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的分配、民事責(zé)任的承擔(dān)等都不明確。所以從一定程度上看，法官審理案件不僅是一個司法的過程，而且是一個普法的過程，法官釋明在整個案件審理過程中特別重要。證據(jù)交換程序為釋明提供了一個機會，通過釋明，幫助當(dāng)事人了解法律規(guī)定，確定訴訟方向，明確舉證責(zé)任，針對性地提出證據(jù)材料，剔除無關(guān)聯(lián)材料。

4、促使案件和解、調(diào)解，降低訴訟成本

案件的調(diào)解/和解對于解決當(dāng)事人糾紛、維護社會穩(wěn)定、促進和諧社會的發(fā)展具有重要意義，而由于知識產(chǎn)權(quán)客體的特殊性，從鼓勵科技成果的創(chuàng)新、文學(xué)藝術(shù)作品的傳播，最大程度實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值等角度出發(fā)，法院在審理知識產(chǎn)權(quán)案件時，多在征得當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)上，積極采用各種調(diào)解措施，鼓勵當(dāng)事人和解調(diào)解。調(diào)解工作可以在訴訟的全過程展開，但建立在證據(jù)交換基礎(chǔ)上的調(diào)解的成功率往往更高，主要在于當(dāng)事人通過基本的證據(jù)交換，對各方證據(jù)材料、觀點作出基本判斷，在對訴訟優(yōu)勢、劣勢作出衡量后，往往選擇和解或調(diào)解以降低訴訟成本。

5、盡量避免證據(jù)突襲，追求訴訟效率和公正

法院組織證據(jù)交換的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。此種情況避免了當(dāng)事人利用訴訟技巧，開庭時突然提出證據(jù)材料，使對方當(dāng)事人措手不及，難以應(yīng)付，而使訴訟程序復(fù)雜化、拖沓化。

二、證據(jù)交換制度的實施情況及當(dāng)前存在的問題

(一)實施情況

從證據(jù)交換案件類型看：實踐中，可將知識產(chǎn)權(quán)民事案件分為簡案、一般案件和疑難復(fù)雜案件，所謂簡案系指事實簡單、法律關(guān)系明確的案件，疑難復(fù)雜案件系指一些新類型、事實關(guān)系復(fù)雜、法律關(guān)系復(fù)雜、社會影響大的案件。對于簡案，一般要求直接開庭，不進行證據(jù)交換。對于一般案件，一般進行一次證據(jù)交換。對于疑難復(fù)雜案件，一般進行二次證據(jù)交換，承辦法官在第一次證據(jù)交換的基礎(chǔ)上，就案情、證據(jù)材料、舉證要求等作進一步釋明，并指定第二次證據(jù)交換時間。

從證據(jù)交換的提起來看：全部由法院主動組織，未發(fā)生過當(dāng)事人申請庭前證據(jù)交換的。

從證據(jù)交換的組織者來看：由該案件的承辦法官主持，書記員記錄。

從證據(jù)交換的時間來看：一般安排在法院指定的舉證期限屆滿當(dāng)天，以使由證據(jù)交換形成的舉證期限與法院之前指定的舉證期限相吻合。該日期一般是立案之日起35－45天。

從證據(jù)交換的場所看：大多數(shù)在法院；部分涉及較大規(guī)模機器設(shè)備的，在現(xiàn)場進行，在這種情形下，除進行常規(guī)證據(jù)交換的內(nèi)容外，還要求當(dāng)事人就現(xiàn)場的機器設(shè)備等充分發(fā)表舉證、質(zhì)證意見，并對關(guān)鍵部位予以拍照、攝影，以利正式開庭。

從證據(jù)交換的內(nèi)容看：主要包括證據(jù)互換；就案件發(fā)表基本的訴辯意見；就證據(jù)材料的真實性和關(guān)聯(lián)性發(fā)表觀點，核對原件和復(fù)印件；總結(jié)無爭議事實；歸納爭議焦點；法官釋明、主持調(diào)解工作。

從當(dāng)事人的參與情況看：絕大多數(shù)當(dāng)事人能夠按照法院確定的時間參加證據(jù)交換，但有近10%案件的當(dāng)事人在證據(jù)交換日前通過郵寄的方式提交證據(jù)材料后無任何理由不參加證據(jù)交換，近30%案件的當(dāng)事人或當(dāng)事人委派的律師在證據(jù)交換日僅聽取對方意見，己方基本不發(fā)表意見，近40%案件的當(dāng)事人在收到對方當(dāng)事人當(dāng)日提交的證據(jù)材料后，都表示需要時間仔細審核這些證據(jù)材料才能發(fā)表意見。

從證人的出席情況來看：雖然《證據(jù)規(guī)定》第五十五條第二款規(guī)定“證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證”，但實踐中當(dāng)事人一般都申請證人在正式開庭時出庭作證。

從證據(jù)交換的實施效果來看：總體來說，《證據(jù)規(guī)定》有關(guān)證據(jù)交換的規(guī)定對于促進案件審理的公正與效率起到了積極的作用。但實踐中也暴露出一些問題，既有法律層面的，也有操作層面的。

(二)暴露出來的問題及當(dāng)前法律框架下的解決措施

1、證據(jù)交換形成的舉證時限與法院指定的舉證時限的關(guān)系

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第三十三條第一款“人民法院應(yīng)當(dāng)在送達案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達舉證通知書”，即案件受理后，立案庭或業(yè)務(wù)庭就向當(dāng)事人發(fā)出舉證通知書，確定了舉證期限。但若案件需安排證據(jù)交換，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第三十八條第二款“人民法院組織證據(jù)交換的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”。這就產(chǎn)生一個問題：應(yīng)該以哪個日期為準(zhǔn)確立舉證期限屆滿日？

有人認為這是一般條款和特別條款的關(guān)系：有證據(jù)交換的，屬于特別情形，根據(jù)特別條款優(yōu)于一般條款的原則，在此情形下，證據(jù)交換日決定舉證期限屆滿日。但若證據(jù)交換日早于指定舉證期限屆滿日呢？甚至證據(jù)交換日安排在15天答辯期后30天以內(nèi)呢？這是不是會給當(dāng)事人造成混亂，也無法和《證據(jù)規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定相協(xié)調(diào)？

有人提出從《證據(jù)規(guī)定》有關(guān)證據(jù)交換適用的案件來看，證據(jù)交換的主要目的是庭前對證據(jù)材料予以梳理，以有效的節(jié)約庭審時間、加強庭審針對性。從這個角度來講，舉證時限仍應(yīng)以法院之前指定的為準(zhǔn)，在指定舉證期限屆滿后，法院再安排證據(jù)交換，這樣可以充分實現(xiàn)證據(jù)交換的設(shè)計價值。但這種觀點無法和《證據(jù)規(guī)定》中有關(guān)“交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”的規(guī)定相吻合。

鑒于法律規(guī)定不明確，不同法官對此也有不同的解釋，司法實踐中，我們采取了對當(dāng)事人最有利的解釋，即以法院指定的舉證期限屆滿日和證據(jù)交換日在后者為準(zhǔn)，以使當(dāng)事人獲得最長的舉證期限。而為了避免兩個日期引發(fā)的舉證期限的沖突，我們多在法院指定的舉證期限屆滿當(dāng)天安排證據(jù)交換。

2、證據(jù)交換與庭審的關(guān)系

部分當(dāng)事人抱怨：對證據(jù)材料的質(zhì)證意見在庭前證據(jù)交換時已經(jīng)發(fā)表過了，然而在開庭時還要重復(fù)；明明已經(jīng)總結(jié)為無爭議事實，法院依然要求其出示相關(guān)證據(jù)材料、發(fā)表意見。法官似乎也有難處：庭前證據(jù)交換由承辦法官一人主持，開庭系三人合議庭審理，為使合議庭對案情有整體了解，有必要讓當(dāng)事人對其證據(jù)材料作全面陳述。在主持證據(jù)交換的法官與開庭法官不同時，法官的理由更加充足：因主持證據(jù)交換的法官無需對案件作出審判結(jié)果，故一則證據(jù)交換容易流于形式化，二則法官的審理思路有時并不合拍，而案件的承辦法官必須對案件有個全局、細致的了解，因此開庭時需重新查明。這就引發(fā)幾個問題：證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)由誰主持？證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)如何開展？已進行證據(jù)交換的案件應(yīng)當(dāng)如何開庭？

關(guān)于證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)由誰主持。《證據(jù)規(guī)定》第三十九條第一款規(guī)定“證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進行”，但對“審判人員”包括哪些人并未進一步說明，實踐中主持證據(jù)交換的，總體可分為案件的承辦法官和非承辦法官。反對由承辦法官主持證據(jù)交換最流行的觀點是：法官容易形成先入為主的觀點，從而不能保證案件的公正審理。我們對該觀點難以認同，“先入為主”是否會影響案件的公正審理關(guān)鍵要看庭前證據(jù)交換與庭審的關(guān)系：若庭前證據(jù)交換與庭審相對獨立，庭前證據(jù)交換的結(jié)果并不影響庭審，則法官在庭前證據(jù)交換中的觀點可能會影響其在后庭審中的判斷，可能會影響案件的公正審理；但若庭前證據(jù)交換并不獨立于庭審，當(dāng)事人在證據(jù)交換中陳述的效力等同于其在庭審時的陳述，那么法官在這個程序的介入就猶如開庭前的閱卷，或者證據(jù)交換就類似于開庭。認為這個過程會影響審理的公正，似乎歪曲了對公正的理解，也脫離了當(dāng)前我國司法的現(xiàn)實。事實上，從《證據(jù)規(guī)定》第三十九條第二款“在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當(dāng)事人無異議的事實、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在案；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的主要問題”，第四十七條第二款“當(dāng)事人在證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)”，第五十五條第二款“證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證”等的規(guī)定看，我國的庭前證據(jù)交換并不獨立于庭審，因此由承辦法官主持證據(jù)交換，并不會產(chǎn)生因先入為主而影響案件公正審理的結(jié)果，相反由承辦法官主持證據(jù)交換有助于提高審理效率。因此，我們主張由承辦法官主持證據(jù)交換。而我庭也一直由承辦法官主持證據(jù)交換，當(dāng)事人并未因此而投訴法官不能或未能進行公正審理。

關(guān)于證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)如何開展和已進行證據(jù)交換的案件應(yīng)當(dāng)如何開庭，這是操作層面的問題，法律沒有明確規(guī)定，也沒有必要規(guī)定，仁者見仁，智者見智，關(guān)鍵是要最大程度地避免庭審對庭前證據(jù)交換的重復(fù)，要使兩者從整體上體現(xiàn)出效率最優(yōu)化和成本最低化。效率不僅體現(xiàn)在當(dāng)事人的訴訟效率，而且應(yīng)該體現(xiàn)在法院的審判效率，成本不僅體現(xiàn)在當(dāng)事人的訴訟成本，而且體現(xiàn)在法院的司法成本。庭前證據(jù)交換是為庭審服務(wù)的，而不應(yīng)以幫助法官了解案情為宗旨。我們認為以下一些做法值得借鑒：(1)有關(guān)證據(jù)材料的核對在庭前證據(jù)交換程序中完成。(2)在庭前證據(jù)交換中，提交證據(jù)方應(yīng)陳述該證據(jù)所要證明的事實。(3)觀點性意見不宜在庭前證據(jù)交換中展開過多。(4)合議庭加強庭前合議，承辦法官對庭前證據(jù)交換情況作一簡單匯報；正式開庭時，在法庭調(diào)查階段，由審判長或承辦法官首先對證據(jù)交換情況作一總結(jié)，包括無爭議事實、爭議焦點、當(dāng)事人對證據(jù)材料的基本意見等，對歸納出的無爭議事實不再舉證、質(zhì)證，法庭調(diào)查和辯論都圍繞爭議焦點展開。

3、當(dāng)事人缺席的狀況分析

民事訴訟法對當(dāng)事人沒有正當(dāng)理由拒不出席庭審的后果作了規(guī)定，但對證據(jù)交換缺席的，沒有規(guī)定任何法律后果。相當(dāng)一部分當(dāng)事人出于各種原因不參加法院組織的證據(jù)交換，不僅使證據(jù)交換的目的難以實現(xiàn)，而且導(dǎo)致案件審理反而因此而拖沓、對方當(dāng)事人發(fā)生無謂的訴訟開銷、法院的權(quán)威性受到質(zhì)疑。

對當(dāng)事人缺席的，目前并沒有更好的解決辦法，只能通過直接安排開庭來對案件進行審理。

三、證據(jù)交換制度的完善

上述審判實踐中反映出的證據(jù)交換中存在的問題，對于操作層面的，可以通過交流、研究等方式不斷改進操作方法來解決；但對于法律層面上的，只能通過法律的修訂而予以完善，我們覺得有以下幾方面值得探討。

(一)證據(jù)交換與舉證期限脫鉤

根據(jù)法律規(guī)定，所有的一審民事案件都應(yīng)確立舉證期限，但并非所有的案件都需進行證據(jù)交換。證據(jù)交換的目的和舉證期限的目的并不相同，舉證期限的價值在于固定證據(jù)，證據(jù)交換程序最重要的價值在于在已固定的證據(jù)的基礎(chǔ)上，固定無爭議事實和爭議焦點，因此證據(jù)交換制度與舉證時限制度本來相互獨立，沒有必要將一項制度可以實現(xiàn)的價值再通過另一項制度體現(xiàn)出來，即沒有必要規(guī)定“交換證據(jù)之日舉證期限屆滿”。舉證期限應(yīng)以當(dāng)事人協(xié)商或法院指定為準(zhǔn)，在此情形下，在舉證期限屆滿后，將雙方當(dāng)事人的證據(jù)材料形式上互換給對方，之后再安排證據(jù)交換，可使當(dāng)事人有一定的時間審核對方的證據(jù)材料，從而最大程度發(fā)揮證據(jù)交換的價值。如果因安排了證據(jù)交換而需對舉證期限作調(diào)整的，法院完全可以重新指定舉證期限，而不必將自己陷于被動地位。

(二)對無理由拒不參加證據(jù)交換的當(dāng)事人予以制裁

從法律上講，當(dāng)事人無理由拒不參加證據(jù)交換的，可以通過多種方式來解決，如確定答辯失權(quán)、象缺席庭審一樣建立缺席證據(jù)交換制度等，但這將引起民事訴訟制度深層次的變動，我們也不可能一蹴而就。在當(dāng)前情況下，我們認為可以通過建立對無理由拒不參加證據(jù)交換的當(dāng)事人的制裁措施來解決，即可以對這些當(dāng)事人予以罰款等民事制裁，并要求其承擔(dān)對方當(dāng)事人因此而發(fā)生的包括律師費、交通費等在內(nèi)的訴訟費用。

(三)證據(jù)交換適用的靈活性

《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定證據(jù)交換適用的案件類型是“證據(jù)較多或者疑難復(fù)雜的案件”，但本身在界定這個條件時標(biāo)準(zhǔn)就不一致，而且對于一些簡單的案件有可能通過證據(jù)交換更易實現(xiàn)調(diào)解或和解，因此我們認為沒有必要設(shè)定適用的案件，是否進行證據(jù)交換可因需而定，繁簡皆可，由承辦法官自行決定。

在證據(jù)交換的主持方面，目前法律規(guī)定是要在審判人員的主持下進行。我們認為總體上由審判人員主持證據(jù)交換有其必要性，但在涉及一些證據(jù)材料的核對(如原件與復(fù)印件的核對、被控侵權(quán)音像制品與權(quán)利人作品的核對、網(wǎng)頁下載證據(jù)材料的核對等)時，可考慮由法院提供場所，由當(dāng)事人自行開展。

上海第二中級人民法院 楊煜 ?