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寧波
將借款利息占為己有如何定性
案情：
犯罪嫌疑人馬某在擔任某國有公司總經理期間，擅自將本公司資金３０萬元借給某私有公司使用，約定年息１２％，期限半年。到期后該私有公司負責人楊某找到馬某，要求再續借半年，并將原定的借款利息及續借利息３．６萬元人民幣一并交給馬某（當時未明示）。馬某收下此款后，將半年利息１．８萬元交會計入小金庫賬，另１．８萬元認為是楊某給其的“好處費”而占為己有。
該案在討論中，對犯罪嫌疑人馬某挪用公款的行為沒有爭議，但對其非法占有１．８萬元的行為出現不同認識。
第一種意見認為，馬某的行為構成受賄罪。因為馬某身為國家工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，主觀上具有受賄的直接故意。其將借款利息中的１．８萬元誤認為對方給予的“好處費”而占為己有，完全符合受賄罪的主、客觀要件，應以受賄罪依法追究馬某的刑事責任。
第二種意見認為，馬某的行為構成貪污罪。因為楊某所給付的３．６萬元是前期借款利息和續借的利息，應當歸該國有公司所有，馬某將其中１．８萬元誤認為是給其的“好處費”占為己有，實質上是變相侵吞了本單位的公款，因而應定貪污罪而不應定受賄罪。
第三種意見認為，馬某非法占有１．８萬元的行為尚不能以犯罪論處，應作為非法所得予以追繳。
筆者同意第三種意見。理由如下：
（一）馬某的行為不構成受賄罪
首先，受賄罪是一種對偶或對合犯罪，由受賄與行賄雙方的行為構成。單方的行為不能構成犯罪，不論賄賂的交付與接受，也不論謀利的請托與許諾都是如此。就賄賂而論，有送和受的對合行為，兩者是相互依存的。本案中，盡管馬某具有受賄的故意，但楊某沒有行賄的故意，不存在賄賂的交付與接受。其次，受賄罪是一種瀆職犯罪，侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性，在手段上是利用職務之便索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益。既然是索取或收受“他人財物”，則受賄的財物就不可能是本單位的財物，更不能是受賄者本人直接經手管理的財物。本案中馬某非法占有的１．８萬元是楊某支付的借款利息的一部分，屬于馬某管理的本單位的公款，并非楊某為感謝馬某而給予的“好處費”。
（二）馬某的行為不構成貪污罪
貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財物的行為。作為其構成要件的主觀方面是故意，且只能是直接故意。同時具有非法占有公共財物的目的。本案中馬某將楊某支付的借款利息中的１．８萬元誤認為是楊某給其的“好處費”而非法占為己有，并未認識到自己行為侵犯的是屬于本單位的公共財物，即不具有非法占有公共財物的目的，不符合貪污罪主觀方面的要件。
綜上所述，馬某非法占有１．８萬元的行為尚不能以犯罪論處，應作為非法所得予以追繳。
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