公司合并產(chǎn)生民事主體的變化、財產(chǎn)與債務(wù)的轉(zhuǎn)移，對公司債權(quán)人的利益可能發(fā)生不利影響，尤其是在涉及虧損企業(yè)合并的情況下，故而世界各國公司立法均將對債權(quán)人的保護作為規(guī)制公司合并行為的重要內(nèi)容。但公司的合并不僅涉及債權(quán)人的利益，還涉及合并公司的利益、其股東的利益、對資源的優(yōu)化配置、提高社會經(jīng)濟效率等諸多方面，而且合并后所有債務(wù)均由存續(xù)或新設(shè)公司承受，往往更有利于債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。合并對債權(quán)人利益的損害僅是一種可能性，所以對債權(quán)人的保護也應(yīng)當適度，不宜以損害公司合并效率為代價。

　　我國公司法第一百八十四條第三款規(guī)定：“公司合并，應(yīng)當由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當自作出合并決議之日起 10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上至少公告3次。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔保的，公司不得合并。公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。”此規(guī)定為公司合并時對債權(quán)人保護確定了基本原則，但是仍有許多問題需要進一步加以明確。

　　一、公司合并時有權(quán)提出異議的債權(quán)人范圍

　　現(xiàn)行立法對此未作明文規(guī)定。實踐中有兩種理解：一種觀點認為，有權(quán)提出清償債務(wù)或提供擔保要求（以下稱異議）的，僅限于被合并公司的債權(quán)人；另一種觀點認為，合并各方的債權(quán)人均有權(quán)提出異議。筆者贊同第二種觀點。公司合并對合并各方的債權(quán)人均會產(chǎn)生影響，而且對合并方債權(quán)人的不利影響可能更大（如被合并的是虧損企業(yè)），所以，應(yīng)對合并各方的債權(quán)人給予同等的保護……法國、意大利等國也采此做法。此外，企業(yè)合并時可能只有‘方是公司，另一方是非公司型企業(yè)。筆者認為，只要有一方當事人是公司，就應(yīng)當適用公司法關(guān)于公司合并的規(guī)定，合并各方的債權(quán)人均有權(quán)提出異議。

　　二、哪些性質(zhì)的債權(quán)不宜享有異議權(quán)

　　首先，合并公告登出后產(chǎn)生的債權(quán)，不享有提出異議的權(quán)利。因合并公司已履行其告知義務(wù)，債權(quán)人已知或應(yīng)知債務(wù)人的合并，仍與其發(fā)生債務(wù)，視為自愿承擔相應(yīng)風(fēng)險。其次，公司內(nèi)部職工對公司享有的勞動債權(quán)不宜享有對合并的異議權(quán)。職工的勞動債權(quán)是應(yīng)予充分保護的，但對此種債權(quán)的清償及對職工的安置，一般均屬于合并合同的重要條款，通常已在合并中予以解決，加之其在清償順序中處于優(yōu)先地位，故不宜再給其提出異議的權(quán)利。再次，稅務(wù)債權(quán)以及其他相似的國家債權(quán)亦不宜享有異議權(quán)。這些基于行政關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，通常也是須在合并中加以解決的問題，且其清償順序優(yōu)先，已有較充分的保護。對此應(yīng)確立的原則是：凡其權(quán)利在公司合并中未受實際影響的債權(quán)人類別，不宜享有異議權(quán)；反之，就應(yīng)享有異議權(quán)。

　三、債權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容

　　債權(quán)人在公司合并中享有的權(quán)利包括知悉權(quán)、異議權(quán)即清償或擔保的請求權(quán)、權(quán)利損害的救濟請求權(quán)等。

　　在公司合并即債務(wù)人變更的過程中，債權(quán)人享有知悉權(quán)。合并各方公司有義務(wù)向債權(quán)人告知合并的事實及其享有的異議權(quán)，各國立法對此均有規(guī)定。如日本商法規(guī)定，公司要在股東大會決議合并后法定期限內(nèi)發(fā)布公告，告知債權(quán)人對合并有異議可在一定期間內(nèi)提出。法國公司法規(guī)定，公司合并方案由合并各方公司在各處總機構(gòu)所在省的法定公告報紙上予以公告。我國公司法第一百八十四條也規(guī)定，公司應(yīng)當自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并在30日內(nèi)在報紙上至少公告3 次。

　　各國立法普遍采取公告的形式告知債權(quán)人，是否還應(yīng)以個別通知方式告知債權(quán)人則規(guī)定不一。我國公司法規(guī)定，對已知的債權(quán)人應(yīng)進行個別通知。實踐中，有的人認為，發(fā)布公告是法定義務(wù)，而通知不是強制性義務(wù)，即便發(fā)出通知也多有遺漏。也有的人認為，上市公司以公告方式進行了信息披露，即可免除其個別通知債權(quán)人的義務(wù)。這些觀點都是錯誤的。

　　首先，公司法明文規(guī)定，對已知的債權(quán)人應(yīng)進行個別通知，無論債權(quán)大小、路途遠近。而且，合同法第八十四條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當經(jīng)過債權(quán)人同意。”第八十八條規(guī)定：　“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”所以，對債權(quán)人的個別通知是合并公司作為債務(wù)人的法定義務(wù)。對于已知的債權(quán)人，合并公司必須個別進行通知。對潛在的或因地址不詳?shù)仍驘o法通知的債權(quán)人，則應(yīng)以公告方式進行告知。其次，公司法對告知債權(quán)人的方式，并未依合并公司是否為上市公司而作有區(qū)分規(guī)定。上市公司在證券法上信息披露義務(wù)的履行，不能免除其在公司合并中對債權(quán)人的通知義務(wù)。公司對章程的自我規(guī)定，也不能作為免除其法定義務(wù)的依據(jù)。

　　合并公司通知和公告的內(nèi)容應(yīng)當包括公司合并的基本情況。債權(quán)人的異議權(quán)即可以要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔保，異議權(quán)的效力即不清償債務(wù)或不提供擔保的，公司不得合并，異議提出的期間、方法等，以及了解公司合并詳細情況的渠道。如果告知的內(nèi)容不詳，債權(quán)人無法確認其利益末受到損害而行使異議權(quán)，反而對合并公司不利。保護債權(quán)人程序的核心是確認債權(quán)人對公司合并的異議權(quán)。如果合并公司未履行通知和公告義務(wù)，損害債權(quán)人利益，債權(quán)人還可就其權(quán)利損害提出救濟請求權(quán)。

　　四、異議權(quán)的法律效力

　　我國公司法規(guī)定，債權(quán)人對公司合并提出異議時，公司應(yīng)對其進行清償或提供相應(yīng)的擔保，否則公司不得合并。

　　有的學(xué)者認為，異議的成立應(yīng)以公司合并對債權(quán)人形成實質(zhì)危害為條件，法國、意大利等國采此種做法。也有的學(xué)者認為，只要債權(quán)人提出異議，合并公司就應(yīng)履行清償或擔保義務(wù)。筆者贊成第二種觀點，盡管有人認為其有悖于適度保護的原則。一方面，因為在實踐中界定對債權(quán)人是否造成實質(zhì)性危害，是一件成本很高而又非常復(fù)雜的工作；另一方面，公司法對債權(quán)人的異議權(quán)行使并無限制條件，合同法也將債權(quán)人同意作為債務(wù)轉(zhuǎn)移的必備條件。所以，公司合并各方清償或擔保義務(wù)的履行應(yīng)是無條件的。

　　債權(quán)人對公司合并存有異議，對于已到期的債權(quán)，可要求合并公司予以清償，對于未到期的債權(quán)只可要求提供擔保，不得主張立即清償，因為這將損害債務(wù)人的期限利益。只有在公司合并各方不能提供擔保的情況下，債權(quán)人才可主張立即清償。當然，如果債權(quán)人同意，對已到期的債權(quán)也可僅提供擔保，如債務(wù)人同意，對未到期的債權(quán)也可提前清償，但應(yīng)扣除未到期的利息。如債權(quán)人原有的擔保因合并而受影響，可要求變更擔保或予以清償。

　　債權(quán)人的異議應(yīng)在法定期間內(nèi)提出，否則視為同意合并，我國公司法規(guī)定，債權(quán)人的異議應(yīng)在接到通知之日起30日內(nèi)或第一次公告之日起90日內(nèi)（未接到通知者）提出。筆者認為，公告通知后 90日的異議期間過長，對提高公司合并效率不利，甚至造成一些公司因此而規(guī)避法定義務(wù)，建議修改為在最后一次公告之日起 60日或45日內(nèi)提出異議。

　　五、公司不履行告知義務(wù)或不履行清償、擔保義務(wù)而合并時的責(zé)任承擔

　　在司法實踐中，經(jīng)常發(fā)生公司不履行告知義務(wù)便進行合并的情況。有的公司怕公告后引起債權(quán)人紛紛討債而不敢公告；有的公司因程序復(fù)雜、異議期間過長而不愿公告；有的公司只重視對大債權(quán)人如銀行的告知，忽視對小債權(quán)人的保護；還有的公司甚至根本不知道告知債權(quán)人這項義務(wù)的存在。此外，合并公司公告后不履行清償、擔保義務(wù)的情況也時有發(fā)生。

　　我國公司法第二百一十七條規(guī)定：公司在合并、分立、減少注冊資本或進行清算時，不按照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，責(zé)令改正，對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。“但對債權(quán)人來說，責(zé)令改正或罰款的行政處罰已無法改變公司已經(jīng)合并的現(xiàn)實。即使公司合并真的損害了債權(quán)人的利益，債權(quán)入主張公司合并無效，也不一定能使其受到損害的權(quán)利得到救濟。因為在公司合并后，尤其是在進行了一段的經(jīng)營活動后，是很難因合并無效而恢復(fù)原狀的，無論是對原合并各方資產(chǎn)的分離，對新產(chǎn)生的利潤、虧損、債權(quán)債務(wù)等的劃分，都是非常困難的，而且最終的結(jié)果并不一定更有利于債權(quán)人，當然，更不利于合并公司及其他善意第三人。

　　我國公司法僅規(guī)定不履行清償、擔保義務(wù)的，公司不得合并，但對已違法合并后如何處理未作明確規(guī)定。從其他國家的立法規(guī)定看，大多傾向于不因此阻礙合并的進行。如德國等對債權(quán)人保護采取事后救濟的國家規(guī)定，不履行債權(quán)人保護程序或沒有對債權(quán)人進行清償或提供擔保，并不導(dǎo)致合并無效，只是在對債權(quán)人的損害賠償關(guān)系上不承認合并的效力，仍承認因合并消滅之公司的存在與義務(wù)。法國雖是對債權(quán)人采取事先預(yù)防保護措施，但也不認為因此導(dǎo)致合并不生效或妨礙合并進行的效果。法國公司法第381條規(guī)定：　“如果沒有償還債務(wù)或沒有按命令設(shè)立擔保，合并不能對抗該債權(quán)人，債權(quán)人提出的異議，不具有禁止進行合并程序的效力。”意大利民法第195條也規(guī)定已實施的合并只對提出異議的債權(quán)人無效。日本立法也有相同規(guī)定。這些規(guī)定反映出立法者在考慮對公司合并及其他善意第三人利益與社會利益保護的前提下，對債權(quán)人采取適度保護的原則。

　　筆者認為，應(yīng)對我國公司法中有關(guān)公司合并中對債權(quán)人保護的規(guī)定予以補充完善。對債權(quán)人的保護重點應(yīng)放在滿足債權(quán)實現(xiàn)和保護債權(quán)安全方面，而不宜賦予債權(quán)人對公司合并絕對的否決權(quán)，因為公司合并畢竟不會產(chǎn)生使債權(quán)消滅或?qū)鶛?quán)不承認的后果。所以，當合并公司不履行告知義務(wù)或不履行清償、擔保義務(wù)時，對債權(quán)人最有效的保護方式是補充提供擔保并擴大清償責(zé)任入的范圍，即在一定期間內(nèi) （如合并后6個月或一年內(nèi)），債權(quán)人可要求合并公司對其債權(quán)可能受到的損失提供擔保，對違法行為負有責(zé)任的合并公司各方的股東、‘董事、監(jiān)事，均應(yīng)對債權(quán)人因公司合并而受到的損失承擔連帶賠償責(zé)任。德國股份公司法便規(guī)定，轉(zhuǎn)讓公司的董事會和監(jiān)事會成員作為總債務(wù)人對公司及其股東和債權(quán)人因合并而遭到的損失負有賠償義務(wù)。

　　為此我國公司立法應(yīng)當規(guī)定：第一，對于要求清償或提供擔保的債權(quán)人，不僅其債務(wù)人公司，公司合并的各方當事人均有義務(wù)予以滿足，否則公司不得合并。第二，對于不履行告知義務(wù)或未履行清償債務(wù)、提供擔保義務(wù)而實施合并者，首先由合并后的存續(xù)或新設(shè)公司對債權(quán)人可能受到的損失提供擔保。如將來不能對債權(quán)人及時、充分地給予清償，對此負有責(zé)任的公司合并各方的股東、董事、監(jiān)事（如在股東會、董事會上投票同意作出違法決議的股東、董事以及未履行監(jiān)督職責(zé)的監(jiān)事）應(yīng)當承擔對債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任。其實，在現(xiàn)行立法中巳具有對違法股東、董事、監(jiān)事追究責(zé)任的原則規(guī)定。這樣既可通過補充提供擔保、擴大義務(wù)人的范圍來保證債權(quán)人利益的實現(xiàn)，又可在對債權(quán)人適度保護的前提下，提高公司合并的效率，保障善意第三人利益及社會利益在公司合并中的實現(xiàn)。