所謂釋明，本意是指使不明確的事項通過解釋變得明確。在外國中， 釋明還意指“當事人的聲明和陳述不充分時，使當事人的聲明和陳述變得充分；當事人的聲明和陳述不適當時，法院促使當事人作適當的聲明和陳述；促使當事人提出證據。”（1）通說認為，釋明是法院專屬的、在法律規定的范圍和以法定的形式行使的、旨在維護當事人的平等訴權的訴訟指揮權。對法官釋明權的規定，目前僅有司法解釋的簡要規定，且不顯山漏水地“藏匿”在證據規則中，所以并未引起法官們的高度重視，對其性質和意義很多法官也不甚了解。鑒于法官釋明問題對司法公正的重大影響，本文試從以下三個方面簡析一下法官釋權的性質、意義及適用范圍和準則。
一、從法官的裁判地位看釋明權的本質是法官的義務
當我國的訴訟模式從職權主義向當事人主義轉型的過程中，對法官在訴訟中的定位有“消極中立”之說。所謂消極，就是對當事人的訴訟活動不可進行主動的干預，如何行使訴權，要悉聽當事人尊便。法官要中立，是公正裁判的題中應有之意，當然是正確的，問題是，法官是否僅只能消極裁判？
法官在訴訟中的裁判，有兩個隱含的同時又顯然是假設的前提：
一是法律規則已經為當事人所知悉；二是當事人訴訟能力是均等的。由于現代法律日趨復雜，足夠運用于訴訟中的法律知識已不可能為一般當事人所掌握，但通常情況下，任何因不懂法而尋求豁免的請求是不會被支持的，否則大多數法律都無法實施，因此，前提一是一種不得不為之的假設。對于前提二，主要是通過制定訴訟規則時宣示一切訴訟主體地位的平等，其次是在訴訟中雙方當事人訴訟權利義務對等。但在事實上，當事人由于經濟條件、文化水平的差距，訴訟能力是相距甚遠的。如果我們承認法官對維護實體公正負有責任的話，法官就必須設法在訴訟中彌合當事人在訴訟中實質的不平等差距以實現盡可能的公正。這就要求法官的中立不能是消極的。這是法官所裁決的事項所決定的。完全消極的裁判我們只能在體育比賽中見到，這種裁判的公正性只所以被認同，是因為體育規則相對簡單，為參與者知悉理所當然，因參與的自愿性，比賽能力大致屬一個層次也無問題。而訴訟結果的公平從訴訟程序本身是不能完全得到評價的。（2）訴訟結果的公正性最終需要實體法意義上的評斷。
從文首對釋明的定義看，法官在訴訟中對當事人進行釋明正是消彌當事人因對規則的無知和訴訟能力較弱的實際差異所進行的一種救濟。鑒于維護司法公正是法官當仁不讓的責任，行使釋明權又是達此目的所必須，那么就應該是法官的一項義務。從法官指揮訴訟活動所必須的角度，也可以認為釋明權是法官的權利，但若從該項權利不容放棄、必須行使看，將其厘定為法官的義務應當更為正確。
二、法官行使釋明義務對維護司法公正的 重要性
筆者曾撰文分析過我國訴訟制度從職權主義向當事人主義轉換的內在原因，認為主要是通過舉證責任制度的改革來提高訴訟效率和轉移訴訟成本的負擔，并認為實際上并不存在兩種訴訟模式孰優孰劣的問題。（3）當事人主義訴訟模式下當事人享有較多的訴訟民主，但也有很多的弊端。當事人的訴訟能力越接近，當事人主義訴訟模式的合理性越能得以展現，當事人的訴訟能力差距越大，當事人主義訴訟模式的弊端就越發明顯。在法律規則日趨復雜的情況下，所謂訴訟能力實際上也就是當事人獲得法律服務的能力。由于法律服務早已市場化，獲得法律服務的能力自然只能是當事人的財力決定。眾所周知，各類免費的法律服務無論從質量還是數量上相對于社會公眾的需要而言，不過是杯水車薪。根據國際上監測居民收入差距的基尼系數，據國家統計局2001年的數據，我國的基尼系數已近于0.45，進入了居民收入分配懸殊較大的國家之列。（4）。這意味著當事人的訴訟能力也會很懸殊，特別是當窮人和富人在訴訟中相遇的時候更是如此。法院向社會承諾的“不使合法權益受到侵害而又經濟困難的當事人打不起官司”，無非是訴訟費的減、緩、免，這當然是必要的，但又是很不夠的。要使經濟困難而又合法權益受到侵害的當事人打得贏官司，法官就要認真履行釋明義務。
在我們落后山區，訴訟成本高昂、法律服務欠缺、當事人收入低微的情況并存。履行好法官釋明義務，是維護司法公正所必需的。現在很多法官都把“你有什么證據”作為口頭禪，對當事人在舉證方面和提出訴訟請求方面不做任何指導。比如，一經濟困難的農村婦女在離婚訴訟中不知道請求對方給付經濟補助，而提出要求“青春損失費”，法官如不予以提示，徑行以無法律根據為由予以駁回。再如，有的當事人因不了解索賠的標準，提出明顯低于法定標準的訴訟請求，或者因提起訴訟的法律關系角度不當，輸了有可能勝訴的官司，這樣的例子可以不勝枚舉。很多情況下我們法官不了解法院的公信力為何越來越低，從情感上不接受司法不公的批評，其實除了人所詬病的司法腐敗因素外，我們應該反思一下自己在司法實踐中是否盡到一個法官對公正所負的責任，是否曾使公正的裁判一次次在法庭上與我們擦肩而過？
三、履行法官釋明義務的準則和內容
（一）法官釋明的準則
正如前文所述，法官對公正的裁判負有責任，這就從根本上決定了法官不能夠在裁判角色中定位為“消極公正”，必需要有所作為。但是法官在法庭上對公正的訴求并不能逾越“裁判”這一角色。這一角色的本質特征是中立。為此，為當事人所做的法律釋明應體現對等原則，法官的職責是善意的提醒和通過法律規則的說明使當事人做出符合自身利益的選擇，而不是代替當事人訴訟，否則就會顛覆法官的角色定位。
釋明的行為準則之二應為法定性。 對于法院和法官而言，在訴訟中法無明文規定的行為不得為之。這是法治的基本要求。法官在訴訟中的釋明行為并非出自法官的仁慈而是其履行公正裁判的職責所必需。為此，法官的任何一項釋明行為均要有明確的法律規定。
（二）法官釋明義務的內容
目前，法官釋明義務的主要規定在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱規定）的三個條款之中。第三條：“ 人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證。” 第八條第二款：“ 對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。” 第三十五條：“ 訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。” 從這三個條款的內容看，釋明義務的履行應有三種方式和內容：
（1）舉證指導義務
現在法院在舉證指導方面，主要是通過立案時發放各種舉證通知及訴訟指南的方式進行，這與以前相比是一個進步。但與規定第三條的要求相比，仍是不夠是。一是這些舉證通知既便比較具體也是通用品，對具體個案的指導未必適用。二是當事人的文化水平不一定能正確理解這些文書的含義，假如當事人是文盲，這些文書便是一堆廢紙。因此，法官對舉證的指導應該具體化，個案化，如果當事人需要，還應該口頭化。這些口頭化的指導，應記入筆錄，以備監督。對于沒有文化的當事人，要用“當時有誰在場（知情）？或“還有沒有書面的材料（證照）”？等具體的指導替代“你有什么證據”這樣有可能使當事人不知所云的發問。
（2）訴訟風險提示義務
諸如規定第八條第二款的規定，其實質是當當事人的某種承諾或表態有可能代來某種不利后果時予以提示，以確保當事人的承諾確屬慎重作出的，以免因誤解或輕率喪失合權益。筆者認為，在訴訟中需要向當事人進行訴訟風險提示的環節還有很多，將為在重構和發展法官釋明義務的相關規定時應進一步予以完善。
（3）訴訟請求釋明義務
明眼人不難發現，規定第三十五條實際上已超出了證據規則的范疇，直指法官釋明義務的要害。本來提出訴訟請求完全是當事人自已的事，但三十五條強調在訴訟過程中，如當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，應當告知當事人可以變更訴訟請求。這是近年來司法解釋中最具人文關懷的條款，雖然放在證據規則中并不協調，但它用“應當”二字所昭示的法官對公平正義的責任應該引起應有的重視。具體而言，對當事人訴訟請求的釋明義務應包括三種情況，一是當事人訴訟請求不明確時的釋明，主要應該在立案時由負責立案的法官行使，根據民事訴訟法第108條之規定，明確的訴訟請求應該是法院受理案件的必要條件。二是當事人訴訟請求不正確時的釋明，但應限于當事人所主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認不定期不一致時。對訴訟請求的釋明，可以有效地減輕當事人的訟累，提高訴訟效率。

注釋：
（1）http://www.dffy.com/smq.htm，《釋明的權利與權利的釋明》。
（2）參見羅爾斯對程序正義的區分，訴訟程序屬于不完全的程序正義，并不能每次導致正當的結果，程序之外的評價標準具有重要的意義。
（3）參見拙文，《法院改革問題芻議》，載于《三秦審判》2002第1期。
（4）數據來源于國家統計局官方網站，http://www.stats.gov.cn/tjshujia/zggqgl/200210240179.htm

作者：高波