作者：侯士嶺

【概要】隨著世界經(jīng)濟一體化進程的快速發(fā)展和我國逐步履行WTO項下市場開放義務，我國與世界其他國家和地區(qū)的民商事往來日益頻繁，合作層次逐步提高。在國際民商事交往過程中，由于語言、文化背景、利益的差異和沖突，涉外民商事糾紛大量出現(xiàn)。相對于涉外民商事交往的迅猛發(fā)展，我國的立法和相關法律實踐較為滯后。筆者試圖從律師代理涉外民商事訴訟的角度，通過分析涉外民商事糾紛的特質(zhì)探討律師如何設計涉外民商事訴訟代理問題，希望對律師涉外民商事訴訟代理實務有所裨益。

【關鍵詞】民商事訴訟 涉外民商事訴訟 代理設計

一、“涉外民商事訴訟”的界定

我國《民事訴訟法》以專編的形式規(guī)定了涉外民商事訴訟的特別程序，但沒有對“涉外民商事訴訟”的內(nèi)涵與外延進行界定。我國《民事訴訟法》的這種立法體例表明，涉外民商事訴訟不同于一般國內(nèi)民商事訴訟，具有特殊性。一般認為，“涉外民商事訴訟”是指含有涉外因素的民商事訴訟； “涉外因素”是指民商事法律關系的主體、客體或內(nèi)容至少有一項及我國法域外的人（包括法人、自然人、其他主體）、法域外的物或法律事實發(fā)生在我國法域外；由于我國實行“一國兩制”政治法律制度及臺灣地區(qū)的現(xiàn)狀，涉港、澳、臺的民商事訴訟也被視為涉外民商事訴訟。由于我國具有專門的《仲裁法》、《海事訴訟特別程序法》，規(guī)定了涉外仲裁、涉外海事訴訟的特別程序，因此本文所指的“涉外民商事訴訟”不包含涉外仲裁、涉外海事訴訟，僅指具有涉外因素的民、商事訴訟。

涉外民商事訴訟案件一般包括：（一）涉外合同和侵權糾紛案件；（二）信用證糾紛案件；（三）申請撤銷、承認與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；（四）審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件；（五）申請承認和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。

由于“涉外民商事訴訟”程序要適用我國《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”，律師在接受委托時首先要分析民商事法律關系，特別是在案件尚立案前接受委托的。確定民商事法律關系具有涉外因素，需要適用涉外民商事訴訟特別程序的，根據(jù)案件特點和適用的法律，進行涉外民商事訴訟的代理設計。

二、接受委托的注意事項

（一）審查當事人是否具有訴訟主體資格

接受當事人委托時，應要求當事人提交身份證明材料，包括營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證等；如果當事人為原告，還應要求其提供被告存在的證明材料，法院還會要求其提供證明被告的司法文書送達地址，并且原告應確保其提供的證明材料準確完整，可以確定被告身份并將司法文書送達給被告。

外國企業(yè)在我國境內(nèi)依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，具有民商事訴訟主體資格，可以作為當事人參加訴訟。因分支機構不能獨立承擔民商事責任，其作為被告時，人民法院可以根據(jù)原告的申請追加設立該分支機構的外國企業(yè)為共同被告。外國企業(yè)在我國境內(nèi)設立的代表機構不具有訴訟主體資格的，涉及代表機構的糾紛案件應由外國企業(yè)作為當事人參加訴訟。

外國企業(yè)、自然人在我國境內(nèi)設立的 “三來一補”企業(yè)具有民商事訴訟主體資格，可以作為當事人參加訴訟。 因“三來一補”企業(yè)不能獨立承擔民商事責任，其作為被告時，人民法院可以根據(jù)原告的申請追加設立該“三來一補”企業(yè)的外國企業(yè)、自然人為共同被告。

外國當事人被宣告破產(chǎn)或者進入清算程序的，該外國當事人的破產(chǎn)財產(chǎn)管理人或者清算人具有民商事訴訟主體資格。

（二）簽訂聘用律師協(xié)議或出具授權委托書

律師接受當事人委托應按照我國律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的要求，與當事人簽訂律師聘用協(xié)議或法律服務協(xié)議，并確保簽字人具有相應的授權。

外國當事人在我國境外出具的授權委托書，應當履行相關的公證、認證或者其他證明手續(xù)。對于未履行相關手續(xù)的訴訟代理人，法院對其代理資格將不予認可。

外國自然人也可以在法院辦案人員面前簽署的授權委托書，而無需辦理公證、認證或者其他證明手續(xù)，但在簽署授權委托書時應出示身份證明和入境證明，法院的辦案人員應在授權委托書上注明相關情況并要求該外國自然人予以確認。

外國自然人在我國境內(nèi)簽署的授權委托書，經(jīng)我國公證機關公證，證明該委托書是在我國境內(nèi)簽署的，無需在其所在國再辦理公證、認證或者其他證明手續(xù)。

外國法人、其他組織的法定代表人或者負責人代表該法人、其他組織可以在法院辦案人員面前簽署的授權委托書，無需辦理公證、認證或者其他證明手續(xù)，但在簽署授權委托書時，外國法人、其他組織的法定代表人或者負責人除了向法院辦案人員出示自然人身份證明和入境證明外，還必須提供該法人或者其他組織出具的能夠證明其有權簽署授權委托書的證明文件，且該證明文件必須辦理公證、認證或者其他證明手續(xù)。法院的辦案人員應在授權委托書上注明相關情況并要求該法定代表人或者負責人予以確認。

三、確定案件管轄權

（一）、涉外民商事訴訟案件的一般管轄

根據(jù)我國《民事訴訟法》及最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，第一審涉外民商事案件管轄法院有：（一）國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院；（二）省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；（三）經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院，區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定（四）最高人民法院指定的其他中級人民法院，區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定；（五）高級人民法院。對國務院批準設立的經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院所作的第一審判決、裁定不服的，其第二審由所在地中級人民法院管轄。

一方當事人以外國當事人為被告向法院提起訴訟，該外國當事人在我國境內(nèi)設有來料加工、來樣加工、來件裝配或者補償貿(mào)易企業(yè)（以下簡稱“三來一補”企業(yè)）的，應認定其在我國境內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，該“三來一補”企業(yè)所在地有涉外商事案件管轄權的法院可以對糾紛行使管轄權。

中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同，合資、合作企業(yè)的注冊登記地為合同履行地；涉及轉(zhuǎn)讓在我國境內(nèi)依法設立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份的合同，上述外商投資企業(yè)的注冊登記地為合同履行地。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，合同履行地的法院對上述合同糾紛享有管轄權。

當事人申請確認涉外仲裁協(xié)議效力的案件，由申請人住所地、被申請人住所地或者仲裁協(xié)議簽訂地有權受理涉外商事案件的中級人民法院管轄；申請執(zhí)行我國涉外仲裁裁決的案件，由被申請人住所地、財產(chǎn)所在地有權受理涉外商事案件的中級法院管轄；申請撤銷我國涉外仲裁裁決的案件，由仲裁機構所在地有權受理涉外商事案件的中級人民法院管轄；申請承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的案件，由被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地有權受理涉外商事案件的中級法院管轄。

法院根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定僅對主合同糾紛或者擔保合同糾紛享有管轄權，原告以主債務人和擔保人為共同被告向人民法院提起訴訟的，人民法院可以對主合同糾紛和擔保合同糾紛一并管轄，但主合同或者擔保合同當事人訂有仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議，約定糾紛由仲裁機構仲裁或者外國法院排他性管轄的，人民法院對訂有此類協(xié)議的主合同糾紛或者擔保合同糾紛不享有管轄權。

擔保合同的主債務人在我國境外，債權人在我國僅起訴擔保人的，人民法院應根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規(guī)定行使管轄權。在審理過程中，如發(fā)現(xiàn)依據(jù)擔保合同的準據(jù)法，擔保人享有先訴抗辯權或者該案需要先確定主合同債權額的，可以根據(jù)不同情況分別作如下處理：（1）人民法院對主合同糾紛享有管轄權的，可以要求原告在一定期限內(nèi)追加主債務人為共同被告；（2）人民法院對主合同糾紛不享有管轄權的，應裁定中止審理，并指定一定的期限，告知債權人對主債務人提起訴訟或仲裁，或者以其他方式確定主債權額。債權人在指定的期限內(nèi)對主債務人提起訴訟或仲裁，或者經(jīng)其他方式可以明確主債權額的，人民法院應在債權人提交相應的生效裁判文書或者其他證明文件后恢復審理。債權人在指定的期限內(nèi)拒絕申請追加主債務人為共同被告，或者未對主債務人提起訴訟或仲裁，或者經(jīng)其他方式仍未能明確主債權額，且人民法院調(diào)解不成的，裁定駁回債權人的起訴。

我國法院和外國法院都享有管轄權的涉外商事糾紛案件，一方當事人向外國法院起訴且被受理后又就同一爭議向我國法院提起訴訟，或者對方當事人就同一爭議向我國法院提起訴訟的，外國法院是否已經(jīng)受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權，但是否受理，由我國法院根據(jù)案件具體情況決定。外國法院判決已經(jīng)被我國法院承認和執(zhí)行的，人民法院不應受理。我國締結或者參加的國際條約另有規(guī)定的，按規(guī)定辦理。

（二）、約定管轄或協(xié)議管轄問題

涉外商事合同的當事人之間簽訂的有效仲裁協(xié)議約定了因合同發(fā)生的或與合同有關的一切爭議均應通過仲裁方式解決，原告就當事人在簽訂和履行合同過程中發(fā)生的糾紛以侵權為由向法院提起訴訟的，法院不享有管轄權。但是，如果被告參加訴訟且未對受理法院提出管轄權異議，應視為原被告雙方放棄了原有的關于將爭議提交仲裁的約定，則法院對案件具有了管轄權，除非根據(jù)我國法院該法院不具有管轄權。

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十四條規(guī)定，當事人約定或協(xié)議的管轄法院應是“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”。如何確定約定或協(xié)議的法院與爭議具有實際聯(lián)系？一般應該考慮當事人住所地、登記地、營業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等因素，如果這些地點在約定或協(xié)議的法院管轄范圍內(nèi)，則認定約定或協(xié)議的管轄法院與爭議具有實際聯(lián)系。

涉外商事糾紛案件的當事人協(xié)議約定外國法院對其爭議享有非排他性管轄權時，可以認定該協(xié)議并沒有排除其他國家有管轄權法院的管轄權。如果一方當事人向我國法院提起訴訟，我國法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規(guī)定對案件享有管轄權的，可以受理。

（三）、“不方便管轄法院”原則

我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴。“不方便法院原則”的適用一般應符合下列條件：（1）被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄異議而受訴法院認為可以考慮適用“不方便法院原則”；（2）受理案件的我國法院對案件享有管轄權；（3）當事人之間不存在選擇我國法院管轄的協(xié)議；（4）案件不屬于我國法院專屬管轄；（5）案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；（6）案件爭議發(fā)生的主要事實不在我國境內(nèi)且不適用我國法律，我國法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；（7）外國法院對案件享有管轄權且審理該案件更加方便。

四、涉外民商事訴訟的證據(jù)

對當事人提供的在我國境外形成的應履行相關公證、認證或者其他證明手續(xù)的證據(jù)，應當經(jīng)所在國公證機關公證，并經(jīng)我國駐該國使領館認證，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。如果其所在國與我國沒有外交關系，則該證據(jù)應經(jīng)與我國有外交關系的第三國駐該國使領館認證，再轉(zhuǎn)由我國駐該第三國使領館認證。

對當事人提供的在我國境外形成的證據(jù)，法院會根據(jù)不同情況分別作如下處理：（1）對證明訴訟主體資格的證據(jù)，應履行相關的公證、認證或者其他證明手續(xù)；（2）對其他證據(jù)，由提供證據(jù)的一方當事人選擇是否辦理相關的公證、認證或者其他證明手續(xù)，但人民法院認為確需辦理的除外。對在我國境外形成的證據(jù)，不論是否已辦理公證、認證或者其他證明手續(xù)，法院均應組織當事人進行質(zhì)證，并結合當事人的質(zhì)證意見進行審核認定。但未辦理公證、認證手續(xù)，除非對方當事人認可或該證據(jù)可以與其他境內(nèi)證據(jù)或經(jīng)過公證、認證的境外形成證據(jù)相互印證，否則很難被法院確認為有效證據(jù)。因此，對于境外形成的證據(jù)，律師應要求當事人辦理相應的公正、認證手續(xù)。

當事人的證據(jù)是外文的，應同時提交中文譯本，且該中文譯本應由具有相應翻譯資質(zhì)的機構制作才更容易被法院采信為有效證據(jù)。

當事人向人民法院提供外文視聽資料的，應附有視聽資料中所用語言的記錄文本及中文譯本。

五、涉外民商事訴訟的法律適用

（一）協(xié)議選擇適用法律

涉外商事合同的當事人可以在訂立合同時或者訂立合同后，甚至在一審法庭辯論終結前，經(jīng)過協(xié)商一致，以明示方式選擇合同爭議所適用的法律。合同爭議包括合同是否成立、成立的時間、效力、內(nèi)容的解釋、履行、違約責任，以及合同的解除、變更、中止、轉(zhuǎn)讓、終止等爭議。

涉外商事合同的當事人可以在訂立合同后至一審法庭辯論終結前通過協(xié)商一致改變訂立合同時選擇的法律，只要不得損害第三人的合法利益，法院一般會對當事人新選擇的適用的法律予以認可。

根據(jù)我國法律規(guī)定，當事人協(xié)議選擇的法律，是指有關國家及地區(qū)的實體法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī)范。

當事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性或禁止性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，人民法院應適用中華人民共和國法律。

（二）、法院確定適用法律

在當事人未選擇爭議適用的法律、該法律無法查明的或外國法律違反我國法律基本原則或公共利益的，我國法院按照最密切聯(lián)系原則確定的涉外商事合同應適用的法律。法院確定適用的法律是指有關國家及地區(qū)的實體法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī)范。

我國法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同應適用的法律時，應根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及當事人履行的義務最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系國家的法律作為合同的準據(jù)法。在通常情況下，下列合同的最密切聯(lián)系地的法律是：（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發(fā)出的招標訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務的，適用買方住所地法。（2）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（3）成套設備供應合同，適用設備安裝運轉(zhuǎn)地法。（4）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。（5）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。（6）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權人住所地法。（7）借款合同，適用貸款人住所地法。（8）贈與合同，適用贈與人住所地法。（9）保險合同，適用保險人住所地法。（10）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（11）建設工程合同，適用建設工程所在地法。（12）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（13）保證合同，適用保證人住所地法。（14）委托合同，適用受托人住所地法。（15）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券登記地法。（16）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（17）行紀合同，適用行紀人住所地法。（18）居間合同，適用居間人住所地法。

（三）直接適用我國法律的情形

具有中華人民共和國國籍的自然人、法人或者其他組織與外國的自然人、法人或者其他組織訂立的在我國境內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；（2）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；（3）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；（4）轉(zhuǎn)讓中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份的合同；（5）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在我國境內(nèi)設立的企業(yè)的合同。

（四）外國法律的提供或查明

涉外商事糾紛案件應當適用的法律為外國法律時，律師應要求當事人提供或者證明該外國法律的相關內(nèi)容。當事人可以通過法律專家、法律服務機構、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權查明相關外國法律。

當事人提供的外國法律經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應予確認。對當事人有異議的部分或者當事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認定。