作者：侯士嶺

【概要】隨著世界經(jīng)濟一體化進程的快速發(fā)展和我國逐步履行WTO項下市場開放義務(wù)，我國與世界其他國家和地區(qū)的民商事往來日益頻繁，合作層次逐步提高。在國際民商事交往過程中，由于語言、文化背景、利益的差異和沖突，涉外民商事糾紛大量出現(xiàn)。相對于涉外民商事交往的迅猛發(fā)展，我國的立法和相關(guān)法律實踐較為滯后。筆者試圖從律師代理涉外民商事訴訟的角度，通過分析涉外民商事糾紛的特質(zhì)探討律師如何設(shè)計涉外民商事訴訟代理問題，希望對律師涉外民商事訴訟代理實務(wù)有所裨益。

【關(guān)鍵詞】民商事訴訟 涉外民商事訴訟 代理設(shè)計

一、“涉外民商事訴訟”的界定

我國《民事訴訟法》以專編的形式規(guī)定了涉外民商事訴訟的特別程序，但沒有對“涉外民商事訴訟”的內(nèi)涵與外延進行界定。我國《民事訴訟法》的這種立法體例表明，涉外民商事訴訟不同于一般國內(nèi)民商事訴訟，具有特殊性。一般認(rèn)為，“涉外民商事訴訟”是指含有涉外因素的民商事訴訟； “涉外因素”是指民商事法律關(guān)系的主體、客體或內(nèi)容至少有一項及我國法域外的人（包括法人、自然人、其他主體）、法域外的物或法律事實發(fā)生在我國法域外；由于我國實行“一國兩制”政治法律制度及臺灣地區(qū)的現(xiàn)狀，涉港、澳、臺的民商事訴訟也被視為涉外民商事訴訟。由于我國具有專門的《仲裁法》、《海事訴訟特別程序法》，規(guī)定了涉外仲裁、涉外海事訴訟的特別程序，因此本文所指的“涉外民商事訴訟”不包含涉外仲裁、涉外海事訴訟，僅指具有涉外因素的民、商事訴訟。

涉外民商事訴訟案件一般包括：（一）涉外合同和侵權(quán)糾紛案件；（二）信用證糾紛案件；（三）申請撤銷、承認(rèn)與強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；（四）審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款效力的案件；（五）申請承認(rèn)和強制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。

由于“涉外民商事訴訟”程序要適用我國《民事訴訟法》第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”，律師在接受委托時首先要分析民商事法律關(guān)系，特別是在案件尚立案前接受委托的。確定民商事法律關(guān)系具有涉外因素，需要適用涉外民商事訴訟特別程序的，根據(jù)案件特點和適用的法律，進行涉外民商事訴訟的代理設(shè)計。

二、接受委托的注意事項

（一）審查當(dāng)事人是否具有訴訟主體資格

接受當(dāng)事人委托時，應(yīng)要求當(dāng)事人提交身份證明材料，包括營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證等；如果當(dāng)事人為原告，還應(yīng)要求其提供被告存在的證明材料，法院還會要求其提供證明被告的司法文書送達(dá)地址，并且原告應(yīng)確保其提供的證明材料準(zhǔn)確完整，可以確定被告身份并將司法文書送達(dá)給被告。

外國企業(yè)在我國境內(nèi)依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，具有民商事訴訟主體資格，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。因分支機構(gòu)不能獨立承擔(dān)民商事責(zé)任，其作為被告時，人民法院可以根據(jù)原告的申請追加設(shè)立該分支機構(gòu)的外國企業(yè)為共同被告。外國企業(yè)在我國境內(nèi)設(shè)立的代表機構(gòu)不具有訴訟主體資格的，涉及代表機構(gòu)的糾紛案件應(yīng)由外國企業(yè)作為當(dāng)事人參加訴訟。

外國企業(yè)、自然人在我國境內(nèi)設(shè)立的 “三來一補”企業(yè)具有民商事訴訟主體資格，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。 因“三來一補”企業(yè)不能獨立承擔(dān)民商事責(zé)任，其作為被告時，人民法院可以根據(jù)原告的申請追加設(shè)立該“三來一補”企業(yè)的外國企業(yè)、自然人為共同被告。

外國當(dāng)事人被宣告破產(chǎn)或者進入清算程序的，該外國當(dāng)事人的破產(chǎn)財產(chǎn)管理人或者清算人具有民商事訴訟主體資格。

（二）簽訂聘用律師協(xié)議或出具授權(quán)委托書

律師接受當(dāng)事人委托應(yīng)按照我國律師執(zhí)業(yè)規(guī)范的要求，與當(dāng)事人簽訂律師聘用協(xié)議或法律服務(wù)協(xié)議，并確保簽字人具有相應(yīng)的授權(quán)。

外國當(dāng)事人在我國境外出具的授權(quán)委托書，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)的公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)。對于未履行相關(guān)手續(xù)的訴訟代理人，法院對其代理資格將不予認(rèn)可。

外國自然人也可以在法院辦案人員面前簽署的授權(quán)委托書，而無需辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，但在簽署授權(quán)委托書時應(yīng)出示身份證明和入境證明，法院的辦案人員應(yīng)在授權(quán)委托書上注明相關(guān)情況并要求該外國自然人予以確認(rèn)。

外國自然人在我國境內(nèi)簽署的授權(quán)委托書，經(jīng)我國公證機關(guān)公證，證明該委托書是在我國境內(nèi)簽署的，無需在其所在國再辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)。

外國法人、其他組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人代表該法人、其他組織可以在法院辦案人員面前簽署的授權(quán)委托書，無需辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，但在簽署授權(quán)委托書時，外國法人、其他組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人除了向法院辦案人員出示自然人身份證明和入境證明外，還必須提供該法人或者其他組織出具的能夠證明其有權(quán)簽署授權(quán)委托書的證明文件，且該證明文件必須辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)。法院的辦案人員應(yīng)在授權(quán)委托書上注明相關(guān)情況并要求該法定代表人或者負(fù)責(zé)人予以確認(rèn)。

三、確定案件管轄權(quán)

（一）、涉外民商事訴訟案件的一般管轄

根據(jù)我國《民事訴訟法》及最高人民法院《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，第一審涉外民商事案件管轄法院有：（一）國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；（二）省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；（三）經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市中級人民法院，區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定（四）最高人民法院指定的其他中級人民法院，區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定；（五）高級人民法院。對國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院所作的第一審判決、裁定不服的，其第二審由所在地中級人民法院管轄。

一方當(dāng)事人以外國當(dāng)事人為被告向法院提起訴訟，該外國當(dāng)事人在我國境內(nèi)設(shè)有來料加工、來樣加工、來件裝配或者補償貿(mào)易企業(yè)（以下簡稱“三來一補”企業(yè)）的，應(yīng)認(rèn)定其在我國境內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，該“三來一補”企業(yè)所在地有涉外商事案件管轄權(quán)的法院可以對糾紛行使管轄權(quán)。

中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同，合資、合作企業(yè)的注冊登記地為合同履行地；涉及轉(zhuǎn)讓在我國境內(nèi)依法設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份的合同，上述外商投資企業(yè)的注冊登記地為合同履行地。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，合同履行地的法院對上述合同糾紛享有管轄權(quán)。

當(dāng)事人申請確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力的案件，由申請人住所地、被申請人住所地或者仲裁協(xié)議簽訂地有權(quán)受理涉外商事案件的中級人民法院管轄；申請執(zhí)行我國涉外仲裁裁決的案件，由被申請人住所地、財產(chǎn)所在地有權(quán)受理涉外商事案件的中級法院管轄；申請撤銷我國涉外仲裁裁決的案件，由仲裁機構(gòu)所在地有權(quán)受理涉外商事案件的中級人民法院管轄；申請承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的案件，由被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地有權(quán)受理涉外商事案件的中級法院管轄。

法院根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定僅對主合同糾紛或者擔(dān)保合同糾紛享有管轄權(quán)，原告以主債務(wù)人和擔(dān)保人為共同被告向人民法院提起訴訟的，人民法院可以對主合同糾紛和擔(dān)保合同糾紛一并管轄，但主合同或者擔(dān)保合同當(dāng)事人訂有仲裁協(xié)議或者管轄協(xié)議，約定糾紛由仲裁機構(gòu)仲裁或者外國法院排他性管轄的，人民法院對訂有此類協(xié)議的主合同糾紛或者擔(dān)保合同糾紛不享有管轄權(quán)。

擔(dān)保合同的主債務(wù)人在我國境外，債權(quán)人在我國僅起訴擔(dān)保人的，人民法院應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定行使管轄權(quán)。在審理過程中，如發(fā)現(xiàn)依據(jù)擔(dān)保合同的準(zhǔn)據(jù)法，擔(dān)保人享有先訴抗辯權(quán)或者該案需要先確定主合同債權(quán)額的，可以根據(jù)不同情況分別作如下處理：（1）人民法院對主合同糾紛享有管轄權(quán)的，可以要求原告在一定期限內(nèi)追加主債務(wù)人為共同被告；（2）人民法院對主合同糾紛不享有管轄權(quán)的，應(yīng)裁定中止審理，并指定一定的期限，告知債權(quán)人對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁，或者以其他方式確定主債權(quán)額。債權(quán)人在指定的期限內(nèi)對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁，或者經(jīng)其他方式可以明確主債權(quán)額的，人民法院應(yīng)在債權(quán)人提交相應(yīng)的生效裁判文書或者其他證明文件后恢復(fù)審理。債權(quán)人在指定的期限內(nèi)拒絕申請追加主債務(wù)人為共同被告，或者未對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁，或者經(jīng)其他方式仍未能明確主債權(quán)額，且人民法院調(diào)解不成的，裁定駁回債權(quán)人的起訴。

我國法院和外國法院都享有管轄權(quán)的涉外商事糾紛案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴且被受理后又就同一爭議向我國法院提起訴訟，或者對方當(dāng)事人就同一爭議向我國法院提起訴訟的，外國法院是否已經(jīng)受理案件或者作出判決，不影響我國法院行使管轄權(quán)，但是否受理，由我國法院根據(jù)案件具體情況決定。外國法院判決已經(jīng)被我國法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院不應(yīng)受理。我國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的，按規(guī)定辦理。

（二）、約定管轄或協(xié)議管轄問題

涉外商事合同的當(dāng)事人之間簽訂的有效仲裁協(xié)議約定了因合同發(fā)生的或與合同有關(guān)的一切爭議均應(yīng)通過仲裁方式解決，原告就當(dāng)事人在簽訂和履行合同過程中發(fā)生的糾紛以侵權(quán)為由向法院提起訴訟的，法院不享有管轄權(quán)。但是，如果被告參加訴訟且未對受理法院提出管轄權(quán)異議，應(yīng)視為原被告雙方放棄了原有的關(guān)于將爭議提交仲裁的約定，則法院對案件具有了管轄權(quán)，除非根據(jù)我國法院該法院不具有管轄權(quán)。

《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十四條規(guī)定，當(dāng)事人約定或協(xié)議的管轄法院應(yīng)是“與爭議有實際聯(lián)系的地點的法院”。如何確定約定或協(xié)議的法院與爭議具有實際聯(lián)系？一般應(yīng)該考慮當(dāng)事人住所地、登記地、營業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地等因素，如果這些地點在約定或協(xié)議的法院管轄范圍內(nèi)，則認(rèn)定約定或協(xié)議的管轄法院與爭議具有實際聯(lián)系。

涉外商事糾紛案件的當(dāng)事人協(xié)議約定外國法院對其爭議享有非排他性管轄權(quán)時，可以認(rèn)定該協(xié)議并沒有排除其他國家有管轄權(quán)法院的管轄權(quán)。如果一方當(dāng)事人向我國法院提起訴訟，我國法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定對案件享有管轄權(quán)的，可以受理。

（三）、“不方便管轄法院”原則

我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴?！安环奖惴ㄔ涸瓌t”的適用一般應(yīng)符合下列條件：（1）被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄異議而受訴法院認(rèn)為可以考慮適用“不方便法院原則”；（2）受理案件的我國法院對案件享有管轄權(quán)；（3）當(dāng)事人之間不存在選擇我國法院管轄的協(xié)議；（4）案件不屬于我國法院專屬管轄；（5）案件不涉及我國公民、法人或者其他組織的利益；（6）案件爭議發(fā)生的主要事實不在我國境內(nèi)且不適用我國法律，我國法院若受理案件在認(rèn)定事實和適用法律方面存在重大困難；（7）外國法院對案件享有管轄權(quán)且審理該案件更加方便。

四、涉外民商事訴訟的證據(jù)

對當(dāng)事人提供的在我國境外形成的應(yīng)履行相關(guān)公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在國公證機關(guān)公證，并經(jīng)我國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，或者履行我國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。如果其所在國與我國沒有外交關(guān)系，則該證據(jù)應(yīng)經(jīng)與我國有外交關(guān)系的第三國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證，再轉(zhuǎn)由我國駐該第三國使領(lǐng)館認(rèn)證。

對當(dāng)事人提供的在我國境外形成的證據(jù)，法院會根據(jù)不同情況分別作如下處理：（1）對證明訴訟主體資格的證據(jù)，應(yīng)履行相關(guān)的公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)；（2）對其他證據(jù)，由提供證據(jù)的一方當(dāng)事人選擇是否辦理相關(guān)的公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，但人民法院認(rèn)為確需辦理的除外。對在我國境外形成的證據(jù)，不論是否已辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)，法院均應(yīng)組織當(dāng)事人進行質(zhì)證，并結(jié)合當(dāng)事人的質(zhì)證意見進行審核認(rèn)定。但未辦理公證、認(rèn)證手續(xù)，除非對方當(dāng)事人認(rèn)可或該證據(jù)可以與其他境內(nèi)證據(jù)或經(jīng)過公證、認(rèn)證的境外形成證據(jù)相互印證，否則很難被法院確認(rèn)為有效證據(jù)。因此，對于境外形成的證據(jù)，律師應(yīng)要求當(dāng)事人辦理相應(yīng)的公正、認(rèn)證手續(xù)。

當(dāng)事人的證據(jù)是外文的，應(yīng)同時提交中文譯本，且該中文譯本應(yīng)由具有相應(yīng)翻譯資質(zhì)的機構(gòu)制作才更容易被法院采信為有效證據(jù)。

當(dāng)事人向人民法院提供外文視聽資料的，應(yīng)附有視聽資料中所用語言的記錄文本及中文譯本。

五、涉外民商事訴訟的法律適用

（一）協(xié)議選擇適用法律

涉外商事合同的當(dāng)事人可以在訂立合同時或者訂立合同后，甚至在一審法庭辯論終結(jié)前，經(jīng)過協(xié)商一致，以明示方式選擇合同爭議所適用的法律。合同爭議包括合同是否成立、成立的時間、效力、內(nèi)容的解釋、履行、違約責(zé)任，以及合同的解除、變更、中止、轉(zhuǎn)讓、終止等爭議。

涉外商事合同的當(dāng)事人可以在訂立合同后至一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致改變訂立合同時選擇的法律，只要不得損害第三人的合法利益，法院一般會對當(dāng)事人新選擇的適用的法律予以認(rèn)可。

根據(jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律，是指有關(guān)國家及地區(qū)的實體法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī)范。

當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性或禁止性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，人民法院應(yīng)適用中華人民共和國法律。

（二）、法院確定適用法律

在當(dāng)事人未選擇爭議適用的法律、該法律無法查明的或外國法律違反我國法律基本原則或公共利益的，我國法院按照最密切聯(lián)系原則確定的涉外商事合同應(yīng)適用的法律。法院確定適用的法律是指有關(guān)國家及地區(qū)的實體法規(guī)范，不包括沖突規(guī)范和程序法規(guī)范。

我國法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同應(yīng)適用的法律時，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系國家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。在通常情況下，下列合同的最密切聯(lián)系地的法律是：（1）國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。（2）來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。（3）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運轉(zhuǎn)地法。（4）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。（5）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。（6）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。（7）借款合同，適用貸款人住所地法。（8）贈與合同，適用贈與人住所地法。（9）保險合同，適用保險人住所地法。（10）融資租賃合同，適用承租人住所地法。（11）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。（12）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。（13）保證合同，適用保證人住所地法。（14）委托合同，適用受托人住所地法。（15）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券登記地法。（16）拍賣合同，適用拍賣舉行地法。（17）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。（18）居間合同，適用居間人住所地法。

（三）直接適用我國法律的情形

具有中華人民共和國國籍的自然人、法人或者其他組織與外國的自然人、法人或者其他組織訂立的在我國境內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；（2）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；（3）中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；（4）轉(zhuǎn)讓中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份的合同；（5）外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在我國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)的合同。

（四）外國法律的提供或查明

涉外商事糾紛案件應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法律時，律師應(yīng)要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。當(dāng)事人可以通過法律專家、法律服務(wù)機構(gòu)、行業(yè)自律性組織、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)等途徑提供相關(guān)外國法律的成文法或者判例，亦可同時提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料、專家意見書等。當(dāng)事人對提供外國法律確有困難的，可以申請人民法院依職權(quán)查明相關(guān)外國法律。

當(dāng)事人提供的外國法律經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。對當(dāng)事人有異議的部分或者當(dāng)事人提供的專家意見不一致的，由人民法院審查認(rèn)定。