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寧波
擔保合同無效的責任處理
擔保法司法解釋中還有一種情況沒有解釋，即主合同無效，擔保合同也無效時，擔保人應如何承擔責任？這種情況與解釋第8條規定的情況不同。第8條規定的情況是，擔保合同作為從合同因主合同無效而無效。這里所說的主合同無效，擔保合同也無效的，是指這兩個合同都存在有無效的原因。對此，我認為，擔保人的責任應當根據解釋第8條的規定處理。因此，擔保法司法解釋第8條應當修改為：“主合同無效而導致擔保合同無效，或者主合同無效，擔保合同亦無效的，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3.”
《擔保法》第5第第2條款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”這一規定是符合民事責任的一般原理的。為了便于司法實踐操作，司法解釋對擔保合同無效后的責任處理作了規定，但這種解釋存在不合理之處。
（1）主合同無效而導致擔保合同無效時，擔保人的責任。
《擔保法司法解釋》第8條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/3.”這一解釋的不合理之處除忽視了過錯的作用外，還在于：
第一，確定承擔責任的根據不合理。按該條解釋，擔保人承擔責任的根據是“債務人不能清償”。顯然這種確定責任的根據是不合理的。因為，在主合同無效的情況下，合同沒有履行的效力。而沒有履行效力的合同，也就無所謂“清償”，當然也就不會存在“不能清償”問題，自然也就不能確定“不能清償部分”。
這一解釋以主合同有效情況下的債務人不能清償部分作為根據確定主合同無效情況下的擔保人的責任，實際上是擴大了擔保人的責任范圍，因為在主合同無效的情況下，責任人所承擔的責任范圍應為信賴利益損失，而不是履行利益損失。
第二，即使以債務人不能清償為根據確定擔保人的責任是合理的，但責任的分擔也不合理。因為，債權人、債務人、擔保人各自承擔不超過債務人不能清償部分1/3的責任，如果三人的過錯程度相當，債權人應對自己的過錯部分承擔1/3的責任，而另外2/3應得到賠償。但是，按照本條解釋，債權人只能得到1/3的賠償。因為，確定這種責任的根據是債務人不能清償的部分。既然債務人已經不能清償，再讓其承擔1/3的責任將是毫無意義，實際上是讓債權人對債務人的過錯承擔責任，而按照擔保法中的責任分配原理，債務人的過錯只能由擔保人承擔。所以，本條的解釋明確損害了債權人的利益。
（2）主合同有效而擔保合同無效時，擔保人的責任。
《擔保法司法解釋》第7條：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2.”這種規定的不合理之處在于：沒有按照過錯大小來確定責任，而是機械地規定擔保人的責任不超過債務人不能清償的部分的1/2，這就忽視了過錯在確定責任中的作用。就是說，即使擔保人的過錯再大，如擔保人對擔保合同無效存在故意，而債權人對擔保合同無效僅存在一般過錯，擔保人所承擔的責任也不能超過債務人不能清償部分的1/2.
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