[內(nèi)容提要]：刑法第356條的規(guī)定不是毒品犯罪特別累犯的規(guī)定，而是針對毒品犯罪所采取的一種特殊刑事政策措施，是對毒品犯罪從重處罰情節(jié)的法律化。立法機關(guān)今后修訂刑法時，應(yīng)將前后罪均為毒品犯罪的，明確規(guī)定為構(gòu)成特別累犯。
[關(guān)鍵詞]：毒品犯罪；特別累犯；立法評價

我國刑法第356條規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。”該規(guī)定來源于1990年12月28日全國人大常委會頒布的《關(guān)于禁毒的決定》第11條之規(guī)定，作為特定犯罪的法定從重處罰的情節(jié)，由于刑法典并未明確該條的性質(zhì)，刑法理論界有觀點認(rèn)為，雖然我國1979年刑法中的特別累犯僅指反革命累犯（現(xiàn)為危害國家安全累犯），1990年全國人大常委會頒布的《關(guān)于禁毒的決定》將特別累犯的范圍擴大到毒品犯罪，1997年刑法修訂時采納了《關(guān)于禁毒的決定》的精神。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定既不能歸入特別累犯的范疇，而是針對毒品犯罪所采取的一種特殊刑事政策措施而已，本文將從特別累犯的構(gòu)成要件和該規(guī)定出臺的背景兩個方面來具體闡述，以支持自己的論點。

一、累犯的構(gòu)成要件

持毒品犯罪累犯觀點的人認(rèn)為，毒品累犯是指因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又實施毒品犯罪的犯罪分子。 [1] 其理由是毒品犯罪社會危害性極其嚴(yán)重，該條與危害國家安全累犯規(guī)定含義相同，因而在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)視為相同的特別累犯，并進一步舉證說該規(guī)定在罪質(zhì)條件、主觀條件、刑度條件、時間條件四方面的性質(zhì)與危害國家安全累犯之性質(zhì)相同。其立論依據(jù)是否充分可信，值得考慮。

一般認(rèn)為，特別累犯又稱特殊累犯或同種累犯，是指曾犯一定之罪后，又犯與此同一之罪或同類之罪的犯罪分子。[2] 要弄清該條是否為特別累犯的規(guī)定，必須首先理解特別累犯的構(gòu)成要件，其構(gòu)成要件是：

1、前提條件。依我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，無論普通累犯還是特別累犯，其前提條件都是后罪發(fā)生在前罪的“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”。

2、罪質(zhì)條件。在絕大多數(shù)國家刑事立法中，都規(guī)定特別累犯的成立條件以罪質(zhì)必須相同為必要條件，我國刑法也不例外，即再犯同一性質(zhì)之罪或某種特定之罪。例如，《巴西刑法典》第46條規(guī)定，兩次犯罪系屬于同一法律條款的規(guī)定，以后的犯罪盡管不屬于同一法律條款的規(guī)定，但根據(jù)構(gòu)成犯罪的事實或?qū)嵤┓缸锏膭訖C又帶有根本相同的性質(zhì)，仍是同一性質(zhì)的犯罪。再如，我國澳門特別行政區(qū)第1/78/M號法律《核準(zhǔn)管制黑社會之刑事制度》第9條規(guī)定的參加黑社會罪累犯，其前后罪均為參加黑社會罪的，才構(gòu)成特殊累犯。

3、主觀條件。作為特殊累犯構(gòu)成條件的前后罪除罪質(zhì)相同外，它們的主觀方面也均為故意，其中任一罪為過失犯罪的不能成立累犯。如我國的危害國家安全累犯其主觀方面均為故意。

4、刑度條件。特別累犯之前罪所判刑罰和后罪應(yīng)判處的刑罰輕重不受限制。前后罪或其中一罪判處主刑及附加刑中的任何一種，均不影響特別累犯的成立。

5、時間條件。后罪可以發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后的任何時候，不受兩罪相隔時間長短的限制。

以上5個條件是構(gòu)成特別累犯的必備條件，只有上述5個條件均具備，才構(gòu)成特別累犯。然而刑法第356條之規(guī)定除了在主觀條件和時間條件二方面和特別累犯構(gòu)成條件相同外，其余條件均不吻合：

首先，適用該條的前提條件是前罪“被判過刑”。何謂“被判過刑”呢？有三種不同觀點：第一種觀點認(rèn)為“刑”是刑事責(zé)任的簡稱；第二種觀點認(rèn)為“刑”是指刑罰；第三種觀點認(rèn)為“刑”是指有期徒刑以上的刑罰。其實，無論以何種觀點理解“被判過刑”中的“刑”的含義，“被判過刑”的范圍都比“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”寬泛，都無法符合“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”的條件。詳述如下：

依第一種觀點，認(rèn)為依我國刑法規(guī)定，犯罪的后果并不僅僅是刑罰，還包括非刑罰處罰方法和判決宣告有罪但免除刑罰。也就是說，“被判過刑”包含以下幾種情形：（1）被判處有期徒刑以上刑罰的實刑并執(zhí)行完畢；（2）被判處拘役、管制并執(zhí)行完畢；（3）被判處3年有期徒刑或拘役并宣告緩刑；（4）被判處非刑罰處罰方法，如訓(xùn)誡、責(zé)令賠禮道歉等處罰方法；（5）判處有罪宣告，但免予刑事處罰。在以上5種情形中，只有第（1）項符合累犯的前提條件要求，其他情況都無法歸入累犯的前提條件之范疇。

第二種觀點認(rèn)為，“被判過刑”是指被判過刑罰，同上所述道理相同，刑罰的范圍遠大于有期徒刑以上刑罰的范圍。第三種觀點認(rèn)為“被判過刑”僅指被判過有期徒刑以上刑罰，但該觀點也無法得出“被判過刑”和“刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后”一致的結(jié)論。因為持該觀點的人忽略了“被判處有期徒刑宣告緩刑”屬于被判處有期徒刑的現(xiàn)實。對于宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內(nèi)，如果未犯新罪、未發(fā)現(xiàn)原判宣告以前有漏罪和未嚴(yán)重違反有關(guān)監(jiān)督管理規(guī)定，則原判有期徒刑不予執(zhí)行。既然原判有期徒刑不予執(zhí)行，何來“刑罰執(zhí)行完畢”一說呢？