張某涉嫌開設賭場案一審階段辯護詞

(2015)滬瑞律刑字第001號

尊敬的審判長、審判員:

上海瑞盛律師事務所依法接受被告人的母親劉某的委托，指派我擔任張某涉嫌開設賭場一案偵查、審查起訴及一審階段的辯護人,并征得其本人同意。自接受委托后，辯護人依法會見了被告人十次，認真地查閱了起訴書及全案的證據材料并結合法庭調查的情況，現在就本案提出如下辯護意見，兼與公訴人商榷：

一、對本案的定性不持有異議。

二、第一被告人的辯護人在法庭調查階段和法庭辯論階段都試圖以空洞的語言強賴被告人張某和被告人唐某參與利益分配，并是唐某的上級，是錯誤的推理，毫無根據可言。

辯護人同意起訴書所載明的在2014年9月29日至10月28日期間，被告人張某與被告人唐某之間沒有發生共同犯罪行為。辯護人在法庭調查時，已依法向各相關被告人發問，都證實被告人張某未參與利益分配，第一被告人唐某在庭審中也明確拿不出任何證據證明被告人張某參與了利益分配。

三、本案依法不屬于起訴書所指控的情節嚴重，應當判處三年以上有期徒刑的情形，理由如下：

1、認定被告人張某的賭資不具有唯一性，不能排除合理懷疑。相反其抽頭漁利是明確的，且不超過30000元，依法不屬于司法解釋規定的“情節嚴重”的情形。

(1)、本案的賭資不具有唯一性，通過法庭調查可以看出，各被告人均對認定的賭資提出了異議，并且被告人唐某、顧某等都提出，不知如何計算出該結果的，通過證據材料顯示也計算不出來，庭審中控辯雙方對此爭議較大，但是遺憾的是公訴機關沒有在庭審中將數據的計算方式予以闡明，無法證明數據得出的合理性及唯一性。

(2)、通過庭審可以清晰地看出本案中被告人張某的獲利是可以計算的，無論是偵查階段被告人張某、顧某和陳某的口供還是在庭審中三被告人明確張某和顧某之間的結算是通過銀行卡結算，而在2014年10月13至28日之間，被告人顧某向被告人陳某的農業銀行卡上匯過一筆26300元，明確是給被告人張某的獲利，被告人陳某截留了300元，實際被告人張某只收到了26000元，而被告人張某與其上家的結算比例是張某只占0.25,就按26300元計算，被告人張某只獲利6575元。

(3)、退一步講，如果起訴書認定的賭資1094270元是確定的，那么也是可以計算出獲利的。被告人唐某、張某、顧某、陳某等均提出，獲利是由賭資減去洗碼費后即為輸贏總額，再按在其中所占比例計算出獲利，再乘以與上家的分配系數0.25,即為其實際獲利部分。本案根據證據材料顯示，洗碼量為4057280，洗碼費的計算是10%，即洗碼費是405728元，輸贏總額為688542元，張和顧某的分配比例是張某1成，顧某9成，張某應分得獲利為68854元，張某和上家的分配比例是張某只占0.25，故即使起訴書中認定的涉案賭資1094270元是確定的，被告人張某的獲利也只有17213.5元，遠遠未達到30000元，未司法解釋規定的“情節嚴重”的情形。

辯護人認為在本案認定賭資存疑，不能排除合理懷疑，不具有唯一性的情況下，本案對被告人張某應當以獲利來計算，不屬于應當判處三年以上的嚴重情節，不僅有利于被告人的原則，也體現刑法謙抑的寬容性。

2、本案的案值在開設賭場案中屬于極小的，社會危害性相對較小，與其類似案件，涉案金額及獲利數額都比本案高達10倍乃至近100倍，均量刑較輕，故本案不足以按三年以上量刑。

雖然我們不是判例法國家，但是最高人民法院近幾年相繼發布了典型案例，對司法實踐具有較強的指導意義。辯護人在庭前對類似案例進行了檢索，法庭調查時辯護人查將檢索到的鹽城市地區的東臺市人民法院和江蘇省揚州市邗江區人民法院的刑事判決書作為輔助性的材料予以了提交。東臺市人民法院(2014)東刑初字第0197號刑事判決，認定涉案賭資為14964796.50元，非法獲利人民幣221833元，同時有代理行為，僅判處刑期為三年三個月，揚州市邗江區人民法院(2015)揚邗刑初字第00012號刑事判決書，認定涉案賭資高達12722680.77元，各被告人被分別判處有期徒刑三年緩刑四年及以下的結果。該兩案件的涉案金額和數量都高于本案的10倍以上。辯護人另行檢索到浙江省紹興市越城區人民法院(2013)紹越刑初字第329號刑事判決書，認定投注金額84369174元，獲利609690元，無論是投注金額還是獲取利潤，都高于本案很多倍，但量刑只有3年6個月。

結合上倆點，辯護人認為本案無論如何都不能機械地套用、適用2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中“情節嚴重”的標準，而應當結合本案的實際情況以及本地區對此類案件的判決傾向，作出有利于各被告人且公正的判決。

四、辯護人認為本案不應當區分主從犯，各被告人作用相當。

1、被告人張某既不是網絡賭博服務器的提供者，也不是網絡賭博服務器的制作者，在國內本起網絡賭博犯罪也是有上游犯罪存在的，本案是割裂起訴，本案中的被告人相對于上游犯罪來說均是其從犯。

2、被告人張某對被告人顧某、陳某沒有管理、指揮、命令等權利，從證據卷材料及法庭調查均可以看出這一點，甚至被告人顧某在guXXXX下開設哪一個賬號、開設幾個賬號、邀請哪些人參賭等，被告人張某均無法得知，在庭審中被告人張某也明確了顧某下面所有的參賭人員其均不認識，在他們三人之間不存在主從犯之分。

五、被告人還具有以下從輕、減輕處罰的情節：

1、被告人張某認罪態度好，主動如實地供述了自己的罪行。這一點起訴書也予以了認可，被告人具有坦白情節，依據《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規定，可以從輕處罰。

2、被告人張某的社會危害性較小。其另外有正當職業，其對社會的危害性也相對較小，依法可以酌情從輕處罰。

3、被告人張某平常表現好，其戶籍地某居民委員會也對其現實表現出具了證明予以證實，并且其父親患有腦溢血，女兒患有皮樣囊腫，如果法院對其適用緩刑，同意對其進行幫教。

4、被告人張某患有白塞氏病，其在法庭上陳述主要癥狀為大關節疼痛，嚴重時會導致癱瘓，辯護人認為考慮本案的社會性不是很大，可以對被告人從輕處罰以讓其盡早接受治療。

5、被告人本人及其家屬對自愿繳納罰金，依法可對其從輕處罰。

6、無論是庭前還是今天庭審，被告人張某均自愿認罪，起訴書中公訴機關也建議本案適用簡易程序審理，被告人表示同意。根據最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》第九條，人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。

六、辯護人根據被告人具有的上述的法定、酌定從輕、減輕處罰的情節，并結合人民法院量刑指導意見的相關規定，請法庭本著刑法懲罰和教育相結合的原則，建議對被告人判處一年左右的有期徒刑并適用緩刑，給被告人一個從新做人的機會。謝謝!

以上辯護意見，懇請合議庭采納!

辯護人：姜曙濱

二0一五年八月二十七日

附：本辯護意見參考的書目、論文、法律法規及司法解釋等

本辯護意見參考書目名稱：

1、《刑法學》，張明楷，法律出版社，第四版，

2、《刑事審判參考》，法律出版社。

3、《刑法》，于浩主編，法律出版社，2012年10月第1版。

4、《刑法一本通》(第十版)，李立眾編，法律出版社，2013年8月，2015年2月重印。

法律、法規、司法解釋：

1、《中華人民共和國刑法》

2、《中華人民共和國刑事訴訟法》

3、最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋

4、《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》

5、《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》

6、《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》

參考案例:

1、東臺市人民法院(2014)東刑初字第0197號刑事判決

2、揚州市邗江區人民法院(2015)揚邗刑初字第00012號刑事判決

3、紹興市越城區人民法院(2013)紹越刑初字第329號刑事判決