代理詞

審判長：

安徽xx律師事務(wù)所接受葉子鈺的委托，指派我們作為她的訴訟代理人，參加其與合肥市第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案的全部訴訟活動(dòng)。現(xiàn)結(jié)合本案的事實(shí)、證據(jù)和法律適用及庭審情況，除質(zhì)證等庭審階段的意見外，特提出如下代理意見：

1、被告認(rèn)為原告去上海就醫(yī)的行為是嚴(yán)重侵害被告權(quán)益的行為是法律理解錯(cuò)誤和事實(shí)定性錯(cuò)誤。被告代理人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第106條的規(guī)定“對(duì)以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益…?…形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”。認(rèn)為原告舍近求遠(yuǎn)去上海治療為嚴(yán)重侵害被告權(quán)益的行為，故原告所提證據(jù)除醫(yī)療費(fèi)用外全為非法證據(jù)。這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的!侵權(quán)行為的構(gòu)成要件為：1、行為的違法性，是指行為人實(shí)施的行為違反了法律的禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定。2、損害事實(shí)3、因果關(guān)系4、有過錯(cuò)。本案是被告侵權(quán)在先，且經(jīng)過了生效判決確認(rèn)。原告代理人在庭審中也質(zhì)問被告代理人：原告去上海就醫(yī)違反了哪一條法律法規(guī)的規(guī)定。既然未違反法律的禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定又何談行為的違法性?又有哪一條法律規(guī)定要求原告必須就近就醫(yī)。被告代理人無法回答。畢竟任何一項(xiàng)訴求都需要具體法律條文支持。

既然被告代理人認(rèn)為原告去上海就醫(yī)為侵權(quán)行為，為何其又認(rèn)可原告的醫(yī)療費(fèi)用，二者性質(zhì)相同為何這一項(xiàng)又是合法的。既然原告上海就醫(yī)的行為為侵權(quán)行為，為何其不向原告提出侵權(quán)之訴?被告代理人的行為多處自相矛盾，無法自圓其說。

綜上，原告去上海就醫(yī)的行為顯然不是違法性行為，不適用上述106條關(guān)于侵權(quán)的規(guī)定。

2、關(guān)于受害人本人及其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食費(fèi)。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條規(guī)定，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食費(fèi)，其合理部分應(yīng)予賠償。伙補(bǔ)和營養(yǎng)費(fèi)100元標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)為(2014)安徽省省直機(jī)關(guān)差旅費(fèi)管理辦法。根據(jù)上述規(guī)定，本案的住院伙食補(bǔ)助費(fèi)除了應(yīng)當(dāng)支持100元×128天外，還應(yīng)當(dāng)支持其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的合理住宿費(fèi)和伙食費(fèi)。

3、關(guān)于二人護(hù)理。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。葉子鈺系幼兒，外出遠(yuǎn)至上海就醫(yī)諸多不便，其貼身看護(hù)即需一人，另一人辦理掛號(hào)、付款、取藥、聯(lián)系、購買車票飲食等。故作為幼兒病人其護(hù)理事實(shí)上需要2人，希望法庭根據(jù)事實(shí)情況支持原告2人護(hù)理。

代理人：XX