????　　審判長：

????????　　受本案被告人崔清的委托，北京市京都律師事務所指派田文昌、曹樹昌兩位律師擔任其涉嫌職務侵占、虛開增值稅專用發票一案第三次二審的辯護人，依法參與本案的審理。介入本案后，我們多次會見了被告人，查閱了卷宗材料，特別是通過2003年4月16日發回重審、2004年1月5日再次發回重審的庭審調查，我們認為本案的基本事實是清楚的。普蘭店市人民法院（2004）普刑重字第9號《刑事判決書》中關于“公訴機關指控被告人崔清犯職務侵占罪證據不足”的認定是正確的，但認定崔清犯有“虛開增值稅專用發票罪”是錯誤的。辯護人在堅持已經提交給法庭的、原辯護意見的基礎上，根據今天的庭審調查，僅針對普蘭店市人民法院（2004）普刑重字第9號《刑事判決書》關于“虛開增值稅專用發票”的認定，依法發表辯護意見如下：

????????　　一、關于行為性質的認定

????????　　所謂虛開增值稅專用發票，是指沒有交易事實或者雖有交易事實，但開具的發票額遠大于該交易額，即開具與營業收入不相符的增值稅專用發票的行為。應該體現一個“虛”字。而本案的客觀事實是，普蘭店市機電設備安裝公司同大連造船新廠有客觀的交易事實（勞務）的存在。對大連造船新廠而言，其所接受的發票數額反映了真實的交易關系，其實實在在地應當、也必須支付發票的票面金額－勞務費，該發票并非虛開。造船新廠也沒有因為接受該發票而少向國家繳納一分錢的稅款；對普蘭店市機電設備安裝公司而言也沒有“虛開”。它的違法之處在于使用了其他單位的發票、從而逃避了納稅義務。因此，一審判決所認定的“虛開”行為，實質上是普蘭店市機電設備安裝公司逃避納稅義務、不繳納稅款的一種手段，是一種偷稅行為。此判決是在沒有客觀地考察該行為的實質，在沒有“虛開”事實的情況下的認定。這樣的認定缺乏事實和法律依據，應當依法予以糾正。

????????　　二、關于犯罪主體

????????　　辯護人認為，一審判決關于該犯罪行為主體的認定也是錯誤的。判決書認定：此行為系被告人崔清、李昌東的個人犯罪。雖然理論上“虛開增值稅專用發票罪”屬行為犯，但是同樣應當探究他們的犯罪目的、犯罪動機，其行為同犯罪目的、犯罪動機之間同樣應當符合邏輯。但本案的全部證據并沒有證明他們的犯罪目的，庭審調查也僅僅“證明”了李昌東往返200多里地（7次應當是1400多里），提供違法發票并且親自開具只是為了吃頓飯（李昌東的庭審供述）。而對崔清的犯罪目的卻沒有任何證據予以證明。

????????　　卷宗材料所反映的事實以及通過庭審調查所查明的事實有：⑴ 普蘭店市機電設備安裝公司1993年成立（注冊為集體所有制）滕寶主為經理，承擔法人代表所承擔的職責[見卷宗103頁普蘭店市個體勞動者協會出具的《法人代表委托（招聘）書》]；1998年11月滕寶玉簽字、經手將該公司注銷，并且繳回全部公司印鑒。⑵ 1998年9月——2000年5月，行為人“作案”時間長達一年零八個月，“虛開”了7組增值稅專用發票，金額高達兩百四十余萬元的資金全部進入該公司賬戶，企業獲取非法利益（逃避納稅義務）35萬余元。⑶ 普蘭店市機電設備安裝公司所逃稅款已全部被追繳，繳款單位為滕寶玉為法定代表人的普蘭店市長城船舶修造廠（原普蘭店市機電設備安裝公司）。

????????　　對上述這些事實進行客觀、合理地分析，不難做出判斷：（1）此“虛開”行為的受益人是普蘭店市長城船舶修造廠（原普蘭店市機電設備安裝公司）。是單位而不是個人；從該“虛開”行為的發生直至案發，經過了兩年多的時間，但是，現在沒有任何證據證明崔清，李昌東個人從中獲得一分錢的利益。（2）此“虛開”行為的過程長達一年零八個月時間內，期間必定經過一個年度會計核算。崔清不是會計、不懂報表；李昌東不是該單位的人，而會計報表該單位的法定代表人應當簽字，沒有理由說不知道此事。將此“虛開”行為認定為崔清、李昌東在個人意志支配下的個人行為不符合客觀事實。

????????　　綜上，無論是從單位意志還是從單位利益角度分析，都會得出此“虛開”行為（實質是偷稅）是單位行為的客觀結論。一審不以單位犯罪來追究是錯誤的。這種錯誤認定的危害后果是顯而易見的：（1）如果是該單位構成犯罪，該判決不能起到警示其今后行為的作用；（2）該犯罪單位的行為沒有依法受到懲罰。根據我國法律規定，單位如果構成偷稅犯罪，應當受到偷稅額1倍以上（35萬余元）5倍以下的罰金。也就是說應當判處35萬以上，175萬以下的罰金。而一審判決書僅僅判處崔清、李昌東各5萬元的罰金，國家利益明顯地受到了損害。

????????　　三、相關證據分析

????????　　1.本案現有證據不能證明“虛開”行為與被告人崔清有關

????????　　一審判決書認定崔清犯有虛開增值稅專用發票罪的全部證據包括：滕寶玉、滕寶林、沙兆華、王珍成的“證言”筆錄：“虛開”的增值稅專用發票復印件；稅收通用繳款書；普蘭店市機電設備安裝公司檔案材料；公安機關說明材料；被告人李昌東供述筆錄等。

????????　　這些證據能夠證明什么呢？它們可以證明：（1）增值稅專用發票證明了有“虛開”事實的發生，同時這些發票又確切證明，該發票是李昌東提供并親筆填寫。此可以證明李昌東參與了此“虛開”行為的事實；（2）稅收通用繳款書，證明了稅務機關向滕寶玉的普蘭店市長城船舶修造廠追繳所逃稅款的事實；（3）普蘭店市機電設備安裝公司檔案材料證明了240余萬元全部進入該公司賬戶，35萬余元的非法利益（偷逃的稅款）也被該公司占有；（4）公安機關《說明材料》說明了案件來源及本案另一被告李昌東的“自首”情況。

????????　　通過對上述“證據”的評價、分析可以表明：在認定犯罪的全部“證據”中，只有李昌東的“供述”能夠“證明”崔清參與了此“虛開”行為。但李昌東不能自圓其說的庭審供述又表明此系偽證（后面將進一步分析）；相關證人證言只是間接地證明崔清可能參與了此“虛開”行為。而在這些證人中，滕寶玉是該單位的法定代表人，與本案有極大的利害關系；滕寶林與滕寶玉是兄弟，沙兆華、王珍成都是滕寶玉的員工并且是非法發票的使用人，不排除也是此“虛開”行為的參與者，他們的證言又有多大的證明力和可信性呢？請二審法院對這些證據予以客觀、公正地評價和采信。

????????　　通過上述分析，這些證據僅能證明有“虛開”的犯罪事實發生，但不能證明此行為系本案被告人崔清所為。

????????　　2、有證據可以否定對“崔清伙同李昌東虛開”的指控 （1）原普蘭店機電設備安裝公司員工楊杰證實：“99年末崔清夫婦兩個為了保險的問題吵得很厲害，崔清在這個時候就離開公司了……”。 （2）偵查人員在查處“職務侵占罪”時，對滕寶玉的詢問筆錄（2001年1月3日5—6頁）記載：“問：崔清在幾年前做過現金出納員工作，什么時間不干了？答：她是94年春天在我公司第18工程處做現金出納員工作，99年底她與我分居，她就提出不做現金出納員工作，離家出走。并帶走第十八工程處的財務印章等。”。滕寶玉的這份“證言”是在沒有追究虛開增值稅專用發票案時做出的，至少在當時他還沒有考慮時間會影響還沒有發生的追訴，因此具有極大的可信性。此外，崔清的家人也都可以證明崔清與滕寶玉的關系以及崔清離家出走的事實。

????????　　上述證據表明本案被告人崔清99年底就已經同滕寶玉分居、離開公司（滕寶玉指的是離開第18工程處）并且離家出走。辯護人提請二審法院對這一事實以及它可以客觀地說明的問題予以高度重視：

????????　　（1）被告人崔清已經同滕寶玉分居并且離家出走，她主觀上不應當具有此“虛開”行為的故意。“分居”、“離家出走”的事實，說明了崔清同滕寶玉感情危機的嚴重程度。庭審證據表明，開票款全部進入滕寶玉公司的賬戶，全部非法利益被該公司所占有。也就是說，此“虛開”行為的受益者是滕寶玉所控制的公司而并不是崔清和李昌東。崔清在與滕寶玉感情出現嚴重危機甚至已經破裂的情況下，為什么、會不會還要為該單位或者更確切地說為滕寶玉開具假發票呢？此事實應當引起重視。

????????　　（2） 被告人崔清已經離家出走，她客觀上不大可能同李昌東開具假發票。 庭審中，辯護人和合議庭法官多次向李昌東發問并得到其確認：每一次開發票都是崔清找的他，每一次開票都是只有他和崔清兩個人，無一次例外；問他是否同崔清有什么特殊關系，回答是沒有；問他得到了什么好處，回答只是吃了點兒飯；今天庭審中，李昌東又進一步“證明”，每一次從普蘭店到大連開具假發票時都是先到造船廠的辦公室，然后再去飯店。但是，在指控“虛開”的七組發票中，有兩組是1999年末開具、有一組開具的時間是2000年5月。此時崔清已經同滕寶玉分居并且離家出走，她與李昌東沒有特殊關系、她與李昌東都沒有得到任何好處，又怎么能夠同滕寶玉的老鄉DD李昌東約會、開具假發票呢？李昌東的此項“供述”同客觀事實之間具有重大矛盾。

????????　　（3）庭審中，被告人崔清理直氣壯、義正詞嚴地向李昌東發問，而李昌東卻一直低頭不語，無法做答。此可以進一步印證李昌東“供述”的虛假性。

????????　　綜上，現有證據可以證明“虛開”（偷稅）事實的存在，但不能證明此行為系本案被告崔清所為，相反卻可以否定對崔清參與“虛開”（偷稅）的指控。

????????　　3、一審判決書的認定具有常識性的錯誤

????????　　普蘭店市人民法院（2004）普刑重字第9號《刑事判決書》認定“被告人崔清的辯護人提供的進賬單系崔清所填制，上面蓋有橢圓形的普蘭店市機電設備安裝公司的財務專用章，說明被告人崔清正在使用冠以‘普蘭店市機電設備安裝公司’名稱的印章”。這一認定的用意十分明顯：進賬單是你辨方提供的，你無法否定；進賬單是崔清填制的且上面蓋有橢圓形印章，說明印章在你崔清手里、說明增值稅專用發票上的印章是你崔清所蓋。因此，證據形成完整的證據鏈。

????????　　上述認定的推理成份自不必說，辯護人僅指出該認定的常識性錯誤：雖然同是‘普蘭店市機電設備安裝公司’名稱的橢圓形印章，但是應當看到，更應當知道（常識）它們一個是財務專用章，一個是發票專用章；一個是紅色而另一個是藍色的。它們是兩個并且是兩個顏色不同、性質不同的印章。以被告人可能掌握的紅色的財務專用章來斷定其“正在使用”藍色的發票專用章是錯誤的，并且是不應當犯的常識性的錯誤。由此看來“完整的證據鏈”并不完整，其間是斷裂的。

????????　　4、證人楊杰當庭證明：發票專用章一直由其親自保管，崔清從來沒有用過該印章。大約99年末在滕寶玉辦公室李昌東開了一次發票，當時在場的有滕寶玉。

????????　　四、本案存在的問題

????????　　本案的偵查、審理，自2001年3月始，至今已經近三年的時間。但通過庭審看，即使是加上原來的、曾被判處15年有期徒刑，后又改判無罪的“職務侵占罪” 本案也不復雜。為什么一個簡單的案件會經過如此漫長的時間、經過如此多的程序呢？這些應當引起二審法院及相關領導的高度重視。

????????　　1.從案件來源看

????????　　卷宗材料表明，本案起源于“一個有良知的人”的匿名舉報。這個有良知的人是誰應當眾所周知。他是否真的是一個有良知的人？他同本案被告人崔清又是什么關系？他同“被害單位”——普蘭店市校辦建筑工程公司第十八工程處、同犯罪單位DD普蘭店市長城船舶修造廠（原普蘭店市機電設備安裝公司）又是什么關系？他的匿名舉報又是出于什么目的？這些大家也應當心知肚明。據被告講，抓她的人開始說她是貪污，后又說她挪用資金，最后以職務侵占被起訴。據此看來，辦案人員抓人時并不能確定有何種犯罪事實發生，僅憑“一個有良知的人”的匿名舉報就盲目抓人，并且是在本案被告人崔清同其丈夫——滕寶玉離婚訴訟的法庭上將人抓走，一關就是三年。辦案人員同這個“有良知的人”又是什么關系、所起的作用又是什么呢？

????????　　2.訴訟程序方面

????????　　本案原一審判決被二審法院以“事實不清，證據不足”為由發回重審后，按普蘭店市法院的慣例應當由審判監督庭審理。事實上，該案卷已經到了該院審判監督庭某法官的手里，開始了正常的審理活動。但是，就在辯護人同該法官約好閱卷時間并到達普市時，此案又被無端要回刑事審判庭。是什么人對審判監督庭如此地不信任？是什么人對此案如此地關心？

????????　　綜上所述，現有證據證明不了崔清參與了“虛開”行為，普蘭店市人民法院（2004）普刑重字第9號《刑事判決書》關于崔清犯有“虛開增值稅專用發票罪”的認定是錯誤的， 辯護人懇請二審法院查清事實、依法改判，維護法律的尊嚴與公正。同時提請二審法院及相關領導對本案所反映出的一些耐人尋味的問題予以高度關注。

????????　　此致

????????　　大連市中級人民法院

　　北京市京都律師事務所

　　律師：田文昌、曹樹昌

　　2004年3月11日

　　（轉自中國刑辯網）