????民事代理詞

????????審判長、審判員：

????????依據我國《民事訴訟法》和《律師法》有關代理權的規定，廣東華信達律師事務所根據本案被告珠海和盛特材股份有限公司委托，指派我為其擔任因原告廣州市紅巖鋼鐵有限公司訴其買賣合同糾紛一案的一審代理人，依法參加本案民事訴訟活動。

????????本案經過當事人雙方舉證及法庭調查質證，是非業已清楚。為了協助人民法院公正公平審理本案并能依法作出判決，我作為被告方委托的訴訟代理人，提出以下代理意見，供法庭在評議本案時兼聽則明。

????????原告在訴狀中以被告違約為由，要求法院依據《合同法》第113條、第119條規定，判令被告賠償其所謂的經濟損失200余萬元。

????????根據原告訴求以及雙方質證意見，在本案中，是什么原因導致合同不能正常履行？未全面履行是否因被告違約行為造成？原告對其提供的鋼材是否享有所有權？應當是本案雙方爭議的焦點。

????????本代理人認為：在本案中，1、合同不能正常履行系因原告不能如約定期限供貨，且所提供的鋼材存在質量問題。被告拒絕再繼續提貨屬正當行使權利而非違約行為；2、原告向被告提供鋼材以及其事后處分鋼材，因原告并不屬法律意義的財產所有權人，因此，原告不享有占有、使用和處分權。同樣也不能以財產所有權人為主體提起本案訴訟。

????????為闡明并使之代理人意見具有可采納性，提出以下理由：

????????一、導致合同不能正常履行真正原因，是原告未能如約提出合同約定數量的鋼材，且所提供部分鋼材存在質量問題，未能最終協商解決。

????????（一）原、被告于2005年3月17日，共同簽訂一份《購銷協議》，訂立合同當日，被告即按合同約定向原告預付貨款10萬元。它顯示被告履行合同誠意，這也是促成合同生效之條件。

????????根據《購銷協議》第二條約定，原告應全面履行交貨2000噸鋼材的最后期限是2005年4月15日前。

????????根據《購銷協議》第三條約定：“簽約后預付款10萬元，貨到付款提貨，甲方可預發100萬元貨物給乙方”。這就是說，被告在簽訂合同后預付10萬元貨款，原告就應當向被告預發價值100萬元貨物。提完貨后（2000噸）七天內付清全款。但是，按照原告自己向法院舉證5即被告從原告處提貨總量明細表證實：4月15日前，原告發貨總量僅為150.41噸，貨值僅60余萬元。更不用說原告應在收到被告10萬元預付款就應發價值100萬元貨物，或者應在4月15日前履行完2000噸發貨義務了。

????????顯而易見，從合同履行初始，原告即首先違約，這是不爭事實。

????????（二）原告所提供的鋼材，截止到5月1日，總量僅為521.94噸。且其所提供的鋼材，經被告投入生產并經檢測，存在質量問題。

????????1、被告是一家專門生產PC鋼棒企業。PC鋼棒主要用于建設工程的樁基礎管樁生產。PC鋼棒質量好壞，關系管樁質量，管樁質量好壞，又關系到建筑物質量的百年大計。

????????被告自200年4月8日開始提貨，即時投入PC鋼棒生產過程。按照被告產品質量管理體系的要求，對使用原告供給的原材料生產的PC鋼棒，應當進行質檢合格后才能銷售給市場。但是，經檢測結果，原告所供鋼材生產的PC鋼棒相關化學成份存在問題。

????????例如，根據被告對產品要求強度控制在1440Mpa—1500Mpa范圍，被告在生產使用原爐號288原料時，連續使用兩盤且同一種生產工藝，其成品強度分別是1491Mpa和1597Mpa;在使用原爐號287原料時，連續使用兩盤且同一生產工藝，其成品強度分別是1504Mpa和1407Mpa.顯而易見，相同爐號不同盤鋼之間質量不穩定，造成被告在連續生產PC鋼棒中產品強度大幅波動，產品質量無法控制。

????????原料質量不穩定，也造成回火溫度波動大，生產工藝無法制定和執行。強度過低產品不合格，強度過高，產品脆性增大，在儲存、運輸和使用時容易發生斷筋和斷樁問題。這些問題一旦發生，被告銷售出去的PC鋼棒就面臨第三方質量索賠，甚至對建設工程質量存在嚴重安全隱患。

????????被告企業質檢部門于4月12日出具書面函致原告。期間，原告也赴被告所在地了解情況，但因其僅只是貿易公司，無技術條件及資質詳做定論。后又委托鋼材生產廠家派員處理。直至2005年5月30日，生產廠家才以“產品異議處理復函表”方式回復“建議繼續使用”。

????????2、據此，原告以《購銷合同》第四條約定的“質量以生產廠家質保書為準”，以及5月30日生產廠家提供的“產品異議處理復函表”為理由，要求被告提貨付款，被告未予接受。原因在于：

????????根據合同第四條，雙方確實約定了“質量以生產廠家質保書為準”的條款。但是，生產廠家提供的五份“產品質量證明書”左上角第三欄“標準”欄目中，明確載明是以“GB/T4354—94A級精度”質量標準為其出具“產品質量證明書”的基準依據。

????????但是，查閱“中華人民共和國國家標準優質碳素鋼熱軋盤條”（即簡稱為GB/T4354-947）第4條“技術要求”中4.1款“牌號和化學成分”，4.1.1項規定：“盤條應采用GB699中各牌號鋼制造，其化學成分應符合GB699的規定”。

????????4.1.2項規定：“在鋼坯或盤條上取樣進行化學分析時，其允許偏差應符合GB222的規定”。

????????按照GB/T4354-94要求，對照GB699規定的“優質碳素結構鋼”序號24項中對30mn的化學成份要求為“0.27%-0.34%”。

????????按照GB/T4354-94要求，對照GB222規定的“鋼的化學分析用試樣取樣法及成品化學成分允許偏差”列表（第5頁首），碳含量化學成分允許上、下偏差為0.01%。

????????然而，原告向被告提供的生產廠家出具的“產品質量證明書”共五份，其自己表明的是執行GB/T4354-94A級優質精度標準，但“產品質量證明書”所列的爐號中，就有7個爐號的碳含量僅為0.25%，偏差率達0.02%，與GB222允許上、下偏差0.01%相悖。

????????3、正因為原、被告雙方對產品質量存有爭議，法院依職權委托了相關權威部門對雙方爭議問題作出科學鑒定。經全國鋼標準化技術委員會2006年5月12日，SAC/TC183鋼標委（2006）13號《關于30mnsi問題來函的回復》結果，30鋼、30mn鋼中碳的化學成分（熔煉分析）均為：0.27%-0.34%。這一科學結論證實了被告針對原告所提供的鋼材質量有問題并非空穴來風。

????????4、另外，從生產廠家提供的“產品異議處理復函表”右上角第二欄“使用單位”標注反映，對其產品質量提出異議的，并非僅只本案被告珠海和盛公司一家，還有“張家港天海”，也同時對該批次盤鋼產品提出質量異議。只是生產廠家一并回復罷了。

????????由此可見，原、被告之間于2005年3月17日簽訂的《購銷協議》是原告首先違反供貨約定違約在先，被告所提521.94噸貨物經投入生產后，生產出的PC鋼棒出現嚴重質量問題，經自檢對照國標規定，以及國家鋼標委（2006）13號“回復”，足以證明原告所供鋼材碳的含量比國標規定允許上、下偏差還下偏差0.01%。

????????原告為了證明并抗衡全國鋼標準委的“回復”，近期又提供了邢臺鋼鐵公司、寶鋼上鋼二公司、寶山鋼鐵公司對同類產品制定的企業標準。以此想證明30Mnsi均為0.25%－0.33%，并非被告所提出的0.27%－0.34%。但是，被告也有義務向法庭舉證，首都鋼鐵總公司、天津鋼鐵集團公司、青島鋼鐵公司、江蘇沙鋼集團公司、廣州鋼鐵公司、韶山鋼鐵公司等若干家大型鋼鐵企業，對同類產品所制定的標準均為0.28%－0.34%。均在GBT4354規定執行的GB699,GB222許可范圍。而原告所提供的邢鋼，寶山鋼鐵公司均在許可范圍之外。

????????另外，原告所提供的盤鋼，對照GB699規定序列，只符合23序列25Mn標準，該標準碳含量為0.22%－0.29%。而原、被告合同約定是GB699規定24序列30Mn標準，該標準碳含量為0.27%－0.34%。

????????正因為原告自恃有生產廠家“產品質量證明書”和“產品異議處理復函表”，對被告所提出的產品質量問題消極對待。拒不妥善作出最終處理，導致合同無法繼續履行。在此情況下，被告考慮與原告過往合作關系，在當時國內鋼材市場價格已下降情況下，仍以原合同約定價格，按實際提貨521.94噸鋼材數量，向原告支付了全款。

????????原告認為被告不繼續提貨是因為鋼材市場價格下調原因所致。其實不然。1、被告與原告合同履行時間是2005年4月15日為最后交貨期。國內鋼材降價都發生在同年5月以后，并不影響原告要求被告履行原合同價格。2、被告4月8日提貨，9日投料生產PC鋼棒，提取樣品檢測后發現質量存在問題，12日就出具書面質量異議。在此前后，鋼材市場并未發生調價問題。因此，原告僅是按調價后的思維對被告提出質量異議進行評價，是及不負責任的。

????????在被告按已提貨數量及原合同價格向原告支付全款后，原告從無與被告協商妥善解決質量爭議或繼續履行合同要求，或書面（含電傳）、電話（含郵件）告知被告如不提貨將如何等等意思表示。在長時間沉寂后，突然以被告違約，使其不能實現合同目的及處理貨物所受損失為由提起本案訴訟。本代理人認為，被告完全有理由請求法院依據《合同法》第148條規定，判令所有責任及風險均由原告自行承擔。原告無理纏訟，有悖于商業道德和法律。

????????

????????二、原告以財產所有權人的主體資格提起本案訴訟，其所有權主體資格與法律要求不適格。

????????從原告舉證3、4、8以及補充舉證2、3、4足以證實：3月30日、3月31日運抵魚珠碼頭1900余噸貨物，并非是原告為履行與被告之間《購銷協議》而組織的貨物。也就是說，按照物權關系，該批次貨物系武漢鋼鐵（集團）公司廣州銷售分公司所有。它反映在舉證3“水路貨物運單”、舉證4“產品質量證明書”體現的收貨單位并不是原告。原告有什么依據證明自己就是該批次貨物權利人且依法享有占有、使用及處分權呢？

????????原告為了證明自己就是該批次貨物權利人，在補充舉證6提供了他方與武漢鋼鐵（集團）公司廣州銷售分公司于2005年3月21日簽訂的《購銷協議》。但是：

????????（一）根據該份《購銷協議》第七條約定，“本協議為定金定貨協議”。協議約定了原告在與對方訂立協議后的3月24日前，應首付133萬元作為定金，但是，原告在舉證和多次補充證據時，都沒有提供其在3月24日前已經按協議約定支付了133萬元定金的相關證據。因為按其約定，只有支付定金才視為合同生效條件成就；

????????（二）同樣，根據該條款約定：“貨到魚珠碼頭后付清全款提貨”。然而，按原告舉證3和補充舉證2來分析，原告同樣不能證明其履行了“貨到魚珠碼頭后付清全款提貨”這一事實。相反，其相關證據卻證明，在原告并未向其出賣人支付首期定金133萬元或“付清全款”之時，原告已經將出賣人發至魚珠碼頭的鋼材向第三方即被告等發貨。

????????（三）依據《合同法》第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人”。顯而易見，原告與武漢鋼鐵（集團）公司廣州銷售分公司簽訂的《購銷協議》第七條明確約定：原告（買受人）應在2005年3月21日訂立合同后，應于3月24日前支付首期133萬元作為定金，而原告至今不能舉證其履行了該項義務；該條款明確約定：“貨到魚珠碼頭后付清全款提貨”，原告（買受人）同樣不能提供付清全款的證據證明，但其自4月8日起亦開始向被告供貨。在此情況下，發至魚珠碼頭的近兩千噸鋼材的所有權仍屬武漢鋼鐵（集團）公司廣州銷售分公司所有。原告對該標的物不能依法享有占有、使用和處分權。

????????（四）這一事實不僅質證于以上幾個方面，它還包括在原告自己提供的舉證4當中。原告提供的三份倉儲協議表明，標的物所有權在2005年12月31日前，仍然清楚載明是武漢鋼鐵（集團）公司廣州銷售分公司，倉儲協議并未體現所有權人系原告。

????????據上，原告在本案中以標的物所有權人主體資格向法院主張所謂的權利，與事實和法律相悖，不足憑信。

????????為此，原告提起本案訴訟及訴求，沒有法律要求的真實性、關聯性的證據支撐。原告將其一手炮制的所謂風險，意圖通過本案訴訟惡意轉嫁給被告，顯然不應得到法律支持。

????????

????????請求法院依法駁回原告訴訟請求。

????????

???????? 此致

????????廣州市黃埔區人民法院

???????? 代理人：崔道忠 律師
二00六年七月十八日