重慶市第一中級人民法院

民事判決書

　　（2004）渝一中民終字第2403號

　　上訴人（原審原告）永川市巴蜀新興建筑工程有限公司，住所地：永川市勝利路。

　　法定代表人李祖華，經(jīng)理。

　　委托代理人李宏，該公司職工。

　　委托代理人吳建，重慶海立律師事務(wù)所律師。

　　上訴人（原審被告）榮昌縣渝安建設(shè)有限公司，住所地：榮昌縣安富鎮(zhèn)。

　　法定代表人王偉，經(jīng)理。

　　委托代理人陳代彬，男，1953年5月19日出生，漢族，榮昌縣人，住榮昌縣吳家鎮(zhèn)街道。

　　委托代理人粟崢嶸，男，1969年8月29日出生，漢族，住榮昌縣廣順鎮(zhèn)西大街九組。

　　被上訴人（原審被告）榮昌縣吳家中心衛(wèi)生院，住所地：榮昌縣吳家鎮(zhèn)街道。

　　法定代表人朱世隆，院長。

　　委托代理人葉嗣雄，重慶市榮昌縣法律援助律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）榮昌縣吳家職業(yè)中學(xué)，住所地：榮昌縣吳家鎮(zhèn)街道。

　　法定代表人朱祥國，校長。

　　委托代理人葉嗣雄，重慶市榮昌縣法律援助律師事務(wù)所律師。

　　上訴人永川市巴蜀新興建筑工程有限公司（以下簡稱巴蜀建司）、榮昌縣渝安建設(shè)有限公司（以下簡稱渝安建司）因建設(shè)工程施工合同一案，不服榮昌縣人民法院（2003）榮民初字第307號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原判認為，原告巴蜀建司與被告渝安建司簽訂《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》系被告渝安建司向衛(wèi)生院和鎮(zhèn)中學(xué)承包工程后，又把該工程整體轉(zhuǎn)包給原告，此行為違反《建筑法》第28條的規(guī)定，應(yīng)屬無效合同，合同中對價格的約定是雙方訂立合同時充分考慮市場變化，且有一定合理性的，否則雙方不能達成一致，按約定價格處理具有合理性。渝安建司代原告支付磚款81660.00元的問題，由于其僅提交了原鎮(zhèn)中學(xué)校長朱孝平的欠條，該欠條又無原告方人員簽名，故本院不予采信，此筆款按原告自認62220.00元認定。對于渝安建司提出的代交電費（含磚款）14615.00元的問題，也只提交了吳家農(nóng)機站一份證明，而該證明尚不能證明其代原告交了上述費用，故對此筆款也不予認定。據(jù)上，渝安建司已付工程款總額應(yīng)認定為1821680.92元。未完成工程量的問題。由于原告未完成工程的事實客觀存在，渝安建司又舉出了與每戶住戶結(jié)算的明細并有住戶的簽名認可，證據(jù)較充分。原告作為實際施工方對此未提交作工程量的證據(jù)。按照證據(jù)規(guī)則，應(yīng)采信渝安建司的主張即未完成工程量為63655.00元。由于原告只與渝安建司設(shè)立了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，依照合同相對性原理，原告主張衛(wèi)生院、職業(yè)中學(xué)支付工程款的請求，不能支持，故本案只有渝安建司在合同無效后對原告負有返還財產(chǎn)亦即工程折價款的義務(wù)。該工程計價應(yīng)以總建筑面積7346.07平方米，約定單價276/平方米計算，基礎(chǔ)增減工程量按合同和雙方的補充協(xié)議分棟號計算。由此，工程造價為276元/平方米×7346.07平方米+57611.69元=2085126.99元；渝安建司現(xiàn)應(yīng)付款為2085126.99元-1821680.92元（已付款）-63655元（未作工程）=199791.07元。遂判決：一、原告永川市巴蜀新興建筑有限公司與被告榮昌縣渝安建設(shè)有限公司于1998年8月18日簽訂的《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》無效。二、由被告榮昌縣渝安建設(shè)有限公司于判決生效后三十日內(nèi)支付給原告永川市巴蜀新興建筑工程有限公司工程折價款199791.07元。三、駁回原告的其他訴訟請求。本案案件受理費15010元，其他訴訟費7655元，計22665元由原告負擔(dān)18132元，被告渝安建司負擔(dān)4533元。鑒定費57114.79元，由原告與被告渝安建司各承擔(dān)一半。訴訟費、鑒定費已由原告預(yù)交，被告承擔(dān)部分計33090.40元連同上列應(yīng)付款于判決生效后一并付給原告。

　　宣判后，原審原告巴蜀建司以及原審被告渝安建司均不服上訴，巴蜀建司上訴理由：1、雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》無效，原判卻按無效合同的單價計算工程價款顯屬錯誤；2、原判認定未完工程量為63655.00元，證據(jù)不足；3、上訴人巴蜀建司在施工中，三被上訴人拖延支付工程款，導(dǎo)致停工、窩工損失，工程不結(jié)算造成資金占用損失，一審提出了請求沒有得到支持，這對上訴人極為不公；4、衛(wèi)生院和職業(yè)中學(xué)應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。請求：1、撤銷原判；2、依法改判或發(fā)回重審；3、本案一、二審費用及鑒定費用由三被告承擔(dān)。

　　渝安建司上訴理由：1、雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》是合法有效的合同；2、原判認定事實不清，渝安建司在辦理兩證過程中，交納了建安營業(yè)稅和個人所得稅80000元應(yīng)予扣減；渝安建司代巴蜀建司支付吳家農(nóng)機站施工用電的電費14615.24元，也應(yīng)扣減；渝安建司代巴蜀建司支付的磚款81660，原判只主張了62220元，應(yīng)全部主張；對于基礎(chǔ)超深部分應(yīng)分別計算；保修金也應(yīng)扣除。3、渝安建司不應(yīng)該承擔(dān)鑒定費。請求：1、撤銷原判，并依法改判；確認吳家職業(yè)中學(xué)、吳家中心衛(wèi)生院與渝安建司是共同聯(lián)建單位，并認定渝安建司與巴蜀建司簽訂的《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》有效；本案訴訟費用及鑒定費由巴蜀建司全部承擔(dān)。

　　被上訴人榮昌縣吳家中心衛(wèi)生院及榮昌縣吳家職業(yè)中學(xué)則表示服判。

　　經(jīng)二審審理查明：1998年8月18日，渝安建司（更名前為重慶市安居建設(shè)工程有限公司）為甲方與乙方巴蜀建司簽訂了《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》，約定由渝安建司將榮昌縣吳家鎮(zhèn)初級中學(xué)教師集資樓和吳家鎮(zhèn)衛(wèi)生院（后更名為榮昌縣吳家中心衛(wèi)生院）集資樓發(fā)包給巴蜀建司修建，承包范圍為施工圖確定范圍內(nèi)的基礎(chǔ)、主體、裝飾（不包括水、電安裝、衛(wèi)生間的浴盆、洗臉盆），基礎(chǔ)按3.25米的平均深度包干，超深部分由甲方負責(zé)；合同價款按現(xiàn)有施工圖定為276元/平方米（不含水電安裝），增加部分工程按重慶市“九二定額”及配套文件執(zhí)行，按工程類別取費后下浮10%結(jié)算，開工時間為1998年8月20日，工期為250天。同年8月20日，渝安建司又分別與上述工程兩業(yè)主吳家鎮(zhèn)中學(xué)、吳家鎮(zhèn)衛(wèi)生院簽訂了施工合同，合同約定由渝安建司承包上列二家單位的集資樓，工程造價分別為330元/平方米、320元/平方米，基礎(chǔ)超深部分的費用由承包方負責(zé)。當(dāng)月，巴蜀建司即進場施工，但施工手續(xù)是以渝安建司的名義辦理。施工過程中，因渝安建司未按時撥付工程款，1999年3月15日，渝安建司的代表與巴蜀建司的代表唐勇簽訂了《進度付款計劃協(xié)議》，雙方對工程款的撥付作了約定。此后仍因工程款的支付等問題，導(dǎo)致雙方產(chǎn)生分歧，該工程在2000年上半年在未辦理正式竣工驗收手續(xù)的情況下，衛(wèi)生院和鎮(zhèn)中學(xué)的職工經(jīng)巴蜀建司和渝安建司的同意后陸續(xù)入住。兩集資樓也尚有少部分工程未作，迄今巴蜀建司也未將施工技術(shù)資料交與建設(shè)單位，也未與渝安建司進行結(jié)算。2003年政府解決“兩證”遺留問題時，將上述房屋完善了產(chǎn)權(quán)，頒發(fā)了“兩證”。渝安建司交納了稅金80000元。

　　在一審審理中，原審法院依據(jù)巴蜀建司的申請，委托重慶中平建設(shè)工程造價事務(wù)所有限公司對衛(wèi)生院、職業(yè)中學(xué)集資樓的工程造價進行了鑒定，鑒定結(jié)論為：衛(wèi)生院工程直接費為1158789.20元，鎮(zhèn)中學(xué)工程直接費為1195621.65元，兩工程直接費合計2354410.85元。

　　在一審?fù)徺|(zhì)證中，經(jīng)雙方當(dāng)事人確認的事實有：1、已付工程款無爭議的部分為175946.92元；2、渝安建司已交納的應(yīng)由施工單位交納的稅金80000元（建安營業(yè)稅和個人所得稅），巴蜀建司就工程未交稅金。3、鎮(zhèn)中學(xué)集資樓基礎(chǔ)工程量比原設(shè)計減少4925.15元，衛(wèi)生院集資樓基礎(chǔ)工程比原設(shè)計增加57611.69元。4兩棟樓總面積為7346.07平方米（系產(chǎn)權(quán)證面積）。

　　上述事實，有《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》、《施工合同》、《進度付款計劃協(xié)議》、重慶中平建設(shè)工程造價事務(wù)所有限公司的鑒定報告、以及雙方當(dāng)事人的陳述等證據(jù)佐證，并經(jīng)庭審質(zhì)證足以認定。

　　現(xiàn)針對雙方當(dāng)事人上訴爭議的焦點，結(jié)合本案查明的事實，本院評判如下：

　　一、 合同的效力。

　　《中華人民共和國建筑法》第二十八條的規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”

　　巴蜀建司與渝安建司簽訂的《建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款》系渝安建司向衛(wèi)生院和鎮(zhèn)中學(xué)承包工程后，又將工程整體轉(zhuǎn)包給巴蜀建司，該轉(zhuǎn)包行為違反了法律強制性規(guī)定，合同應(yīng)屬無效。上訴人渝安建司上訴稱，其是聯(lián)建的主體之一，但渝安建司與衛(wèi)生院和鎮(zhèn)中學(xué)簽訂的《施工合同》，足以證明渝安建司就是該工程的承包單位。其是否是聯(lián)建主體，都不能否認工程轉(zhuǎn)包的事實，故上訴人渝安建司上訴合同有效的理由不能成立。

　　二、 對《建設(shè)工程施工合同》無效的處理原則。

　　《中華人民共和國合同法》第五十八條的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。………”

　　本案雙方當(dāng)事人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效后，巴蜀建司作為該工程的實際施工單位，應(yīng)對該工程實際施工的直接投入負有舉證的責(zé)任。舉證確有困難或不能提供證據(jù)的，可以對該工程造價的直接費用進行評估。合同約定價是雙方當(dāng)事人訂立合同時充分考慮了建筑成本和市場變化而確認的，而評估價只是理論指導(dǎo)價。根據(jù)誠信原則，合同當(dāng)事人應(yīng)取得的合同利益，不因合同效力的變化而增加。本案中因評估價高于合同約定價，根據(jù)上述原則，對評估報告本院不予采信，原審判決對于巴蜀建司的投入酌情按雙方約定標(biāo)準(zhǔn)計算的處理正確，本院予以維持。上訴人巴蜀建司上訴要求按評估價處理的請求，本院不予支持。

　　三、 關(guān)于渝安建司上訴以及巴蜀建司上訴的幾個事實問題。

　　關(guān)于稅金問題，因渝安建司辦理了該工程的施工手續(xù)，是該工程合法的施工單位，也是該工程的納稅義務(wù)主體。渝安建司上訴要求巴蜀建司承擔(dān)稅金的理由不能成立。

　　關(guān)于電費問題，經(jīng)庭審查明以渝安建司名義安裝的電表，在施工中由巴蜀建司使用，現(xiàn)吳家農(nóng)機公司要求渝安建司支付該表所欠的電費11855.24元，渝安建司有權(quán)要求實際使用人支付，巴蜀建司稱已交納了電費，但未提交交納電費的相關(guān)依據(jù)。故巴蜀建司應(yīng)向渝安建司支付使用電表所發(fā)生的電費11855.24元。原判沒有主張顯屬不當(dāng)，本院依法予以糾正。

　　關(guān)于磚款問題，渝安建司稱巴蜀建司施工中用了吳家農(nóng)機站276.00元的磚和欠李朝伍磚款81660.00元，因渝安建司沒有提供上述請求的直接證據(jù)，本院不予采信。原判對此處理正確。

　　未完工程量的問題，首先巴蜀建司對存在未完工程量的事實予以確認，對于未完工程量的具體金額，原審判決是以該工程交付給住戶后，在住戶處統(tǒng)計計算確定為63655.00元，在巴蜀建司不能舉示證據(jù)證明未完工程量的前提下，該計算方法存在一定的公平、合理性。上訴人巴蜀建司要求按31827.50元確定未完工程量缺乏事實依據(jù)，本院不予采信。

　　保修金的問題，該工程至此已過保修期，已不存在扣保修金的條件，所以上訴人渝安建司的該項上訴請求，本院不予支持。

　　四、被上訴人榮昌縣吳家職業(yè)中學(xué)、榮昌縣吳家中心衛(wèi)生院是否承擔(dān)責(zé)任問題。

　　上訴人巴蜀建司與二被上訴人不存在合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性原理，上訴人巴蜀建司要求二被上訴人承擔(dān)責(zé)任缺乏事實及法律依據(jù)，本院不予支持。

　　為此，依照《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《中華人民共和國合同法》第五十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條一款（二）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、維持榮昌縣人民法院（2003）榮民初字第307號民事判決第一、三項；

　　二、變更榮昌縣人民法院（2003）榮民初字第307號民事判決第二項：由榮昌縣渝安建設(shè)有限公司于判決生效后三十日內(nèi)支付給永川市巴蜀新興建筑工程有限公司工程折價款187935.83元。

　　本案一審受理費15010元，其他訴訟費7655元，計22665元由巴蜀新興建筑工程有限公司負擔(dān)18132元，榮昌縣渝安建設(shè)有限公司負擔(dān)4533元。鑒定費57114.79元，由原告與被告渝安建司各承擔(dān)一半。訴訟費、鑒定費已由原告預(yù)交，被告承擔(dān)部分計33090.40元連同上列應(yīng)付款于判決生效后一并付給原告。二審受理費30020元，其他訴訟費11483元，由巴蜀新興建筑工程有限公司負擔(dān)18838元，榮昌縣渝安建設(shè)有限公司負擔(dān)22665元。

　　本判決為終審判決

　　審 判 長 蒲 宏 斌

　　代理審判員 申 和 平

　　代理審判員 劉 毅

　　二 0 0四年十月二十二日

　　書 記 員 孫 縉