北京市高級人民法院

行政判決書

　　（2006）高行終字第182號

　　上訴人（原審第三人）鄭州三全食品股份有限公司，住所地河南省鄭州市綜合投資區長興路中段。

　　法定代表人陳澤民，董事長。

　　委托代理人林建軍，北京金之橋知識產權代理有限公司專利代理人。

　　委托代理人臧冬斌，男，漢族，33歲，住河南省鄭州市中原區鄭上路102號樓4單元5號。

　　被上訴人（原審原告）重慶市全心食品廠，住所地重慶市沙坪壩區一心村1號。

　　法定代表人王治明，廠長。

　　委托代理人欒心靈，重慶名言律師事務所律師。

　　委托代理人盧若冰，男，78歲，住重慶市渝中區九道門24號2單元3－2戶。

　　原審被告國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區三里河東路8號。

　　法定代表人侯林，主任。

　　委托代理人吳新華，該委員會干部。

　　委托代理人趙春雷，該委員會干部。

　　上訴人鄭州三全食品股份有限公司（簡稱三全公司）因商標行政糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第357號行政判決，向本院提起上訴。本院2006年3月27日受理后，依法組成合議庭，于2006年5月31日公開開庭審理了本案。上訴人三全公司的委托代理人林建軍、臧冬斌，被上訴人重慶市全心食品廠（簡稱全心食品廠）的委托代理人欒心靈、盧若冰，原審被告國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）的委托代理人吳新華、趙春雷到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　全心食品廠于1994年8月28日經國家商標局核準注冊了第703183號注冊商標，三全公司于1997年4月9日請求商標評審委員會撤銷該注冊商標。商標評審委員會于2005年1月14日作出商評字（2004）第5782號《關于第703183號“凌及圖”商標爭議裁定書》（簡稱第5782號裁定），撤銷了第703183號注冊商標。全心食品廠不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。

　　北京市第一中級人民法院經審理認為，商標評審委員會依據修改后商標法第四十一條第一款的規定作出第5782號裁定，屬于適用法律錯誤，其應適用修改前商標法第二十七條第一款的規定進行評審，但修改前商標法第二十七條第一款與修改后商標法第四十一條第一款的規定相同，故盡管商標評審委員會在適用法律上存在不當之處，但對當事人的權益及案件處理結果均不產生實質性影響。商標評審委員會受理三全公司提出的商標爭議申請并未超出法定期限，亦未違反“一事不再理”原則。全心食品廠關于商標評審委員會違反法律程序、超越職權認定事實的主張不能成立。全心食品廠在商標評審程序中未對三全公司提交的證據8，即重慶市地方志辦公室于1996年2月5日出具的“關于林銘合的簡單情況說明”提出質疑，故商標評審委員會對該證據采信并無不妥。證據8中記載的內容與重慶市人民政府辦公廳于1991年12月5月出具的證明材料存在矛盾之處，兩份證據在形式上相同，其證明效力并無差異，在無其他證據予以佐證的情況下，僅憑證據8尚不足以證明“凌湯圓”并非重慶市的傳統名小吃。全心食品廠表示重慶歷史上有“林湯圓”，1988年以后，全心食品廠恢復生產的“凌湯圓”，是沿襲傳統的風味特點，古為今用推陳出新的豐碩成果；改“林”為“凌”正是在有關專家參加下的創造發展。“林湯圓”與“凌湯圓”存在一脈相承的聯系，且在有重慶市人民政府辦公廳出具的證明予以佐證的情況下，全心食品廠的陳述并不屬于虛假陳述。商標評審委員會認定全心食品廠具有虛構歷史、欺騙商標主管機關的行為不妥，其對爭議商標予以撤銷的結論錯誤。依照《行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1、2目之規定，判決①撤銷商標評審委員會（2004）第5782號裁定；②第703183號商標予以維持。

　　三全公司不服，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決，維持商標評審委員會（2004）第5782號裁定。三全公司上訴稱：第一，三全公司早在1991年1月17日即向國家商標局申請注冊第577909號“凌及圖”商標，審定公告后，全心食品廠以“凌湯圓”是重慶傳統小吃為由提出異議，導致第577909號商標被駁回，其第703183號商標得以注冊。第二，重慶市地方志辦公室出具的證明材料完全推翻了重慶市人民政府辦公廳1991年12月5日出具的證明，證實重慶歷史上只有“林湯圓”，并無“凌湯圓”，“凌湯圓”不是重慶傳統小吃。全心食品廠和商標評審委員會服從原審判決。

　　經審理查明：林銘合原系重慶市民族工商業者，30年代中期曾在重慶城區短期從事湯圓面、湯圓的生產、銷售，人稱“林湯圓”。1988年根據重慶市政府關于恢復傳統小吃的指示，全心食品廠遂決定恢復老字號的牌子。1989年8月重慶電視臺拍攝的電視劇《凌湯圓》在全國播出，全心食品廠曾贊助該劇拍攝，后又與該劇男主角劉德益協商，在產品上使用其肖像，并邀請劉德益多次拍攝產品廣告。1990年1月20日全心食品廠向國家商標局申請“凌湯圓”商標，后商標局以其中的“湯圓”二字標示了本商品的通用名稱，商標缺乏顯著性為由予以駁回。同年全心食品廠的產品被評為重慶市優質產品。1991年1月17日三全公司向國家商標局申請注冊“凌及圖”商標，該商標申請于1991年10月10日被初步審定公告，商標注冊號為577909.1991年11月25日全心食品廠提出異議，1991年12月5日重慶市人民政府辦公廳致函國家商標局，稱“凌湯圓”三十年代創始于重慶，已有50多年歷史，是重慶市傳統名優小吃，并懇請商標局派員核實。1992年9月2日商標局作出裁定，認定“凌湯圓”是發源于重慶的傳統名小吃，與全心食品廠之間的聯系已為廣大公眾所認可，如準予他人注冊專用，將會損害廣大消費者利益，故裁定三全公司申請的第577909號“凌及圖”商標不予核準注冊。三全公司不服，請求商標評審委員會復審，商標評審委員會于1993年4月23日作出終局裁定，第577909號商標不予核準注冊。1993年4月24日全心食品廠向國家商標局申請注冊了第703183號“凌及圖”商標，該商標申請于1994年8月28日被核準注冊。1994年12月30日，全心食品廠與太原市龍達食品有限公司就第703183號商標簽訂了商標使用許可合同。1995年1月龍達公司向太原市河西區人民法院起訴，狀告三全公司侵犯其商標專用權。1995年4月三全公司請求商標評審委員會撤銷第703183號注冊商標，1996年2月5日重慶市地方志辦公室出具證明，稱林銘合系重慶市民族工商業者，30年代中期曾在重慶城區短期從事湯圓面、湯圓的生產、銷售，人稱“林湯圓”，但經營規模很小，時間亦短，僅兩年左右，作為食品而言，影響不大。“林湯圓”作為林的綽號在重慶倒是一直聲名遠揚的。1996年6月5日在商標評審委員會協調下，三全公司與全心食品廠協商，達成商標使用協議，約定：①全心食品廠不轉讓、不許可其它單位使用“凌”商標，不以任何形式異地生產，但產品可以異地銷售；②全心食品廠與所有外單位的“凌”商標合作事宜在1997年3月底全部終結；③本協議簽字蓋章生效之日起，三全公司將已向商標評審委員會申請的“凌”商標注冊不當案撤案。1996年7月1日商標評審委員會向雙方發出了撤案通知書。1997年4月9日三全公司再次請求商標評審委員會撤銷第703183號注冊商標，主要理由是：全心食品廠虛構歷史，通過欺騙手段取得了該商標；全心食品廠違反雙方協議，致使三全公司遭受經濟損失。商標評審委員會經審查認為，“凌湯圓”并非重慶地區傳統名小吃的名稱，電視劇《凌湯圓》是以重慶名小吃“林湯圓”為生活原型創作拍攝而成的。全心食品廠虛假陳述，欺騙商標行政主管機關，致使三全公司在先申請注冊的第577909號商標未予核準注冊。在其第703183號商標獲得注冊后，又違反了與三全公司達成的《“凌”商標使用協議》，致使三全公司蒙受較大經濟損失，從本案雙方當事人商標糾紛的整個過程來看，全心食品廠取得第703183號商標的注冊，與其虛假陳述、虛構歷史的不正當行為有密切的、直接的關聯，其申請注冊爭議商標的行為，違反了誠實信用原則，具有明顯的不正當性，屬于《商標法》第四十一條第一款規定的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”行為。2005年1月14日商標評審委員會作出（2004）第5782號裁定，第703183號注冊商標予以撤銷。

　　上述事實，有第577909、703183號商標檔案，重慶市人民政府辦公廳、重慶市地方志辦公室出具的證明材料。三全公司與全心食品廠達成的《“凌”商標使用協議》，商標評審委員會（2004）第5782號裁定及當事人陳述等在案佐證。

　　本院認為，《商標法》第四十一條第一款規定，已經注冊的商標，是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。本案中，重慶市人民政府辦公廳1991年12月5日出具的證明、重慶市地方志辦公室1996年2月5日出具的證明、全心食品廠的陳述及證人證言均表明，在重慶歷史上有林銘合其人和“林湯圓”其事。重慶市電視臺于1989年根據林銘合其人及“林湯圓”其事拍攝了電視劇《凌湯圓》，并在全國播出。這就表明了“林湯圓”與“凌湯圓”之間存在著一脈相承的關系，由“林”改“凌”是出于對林銘合后人意愿的尊重及藝術創作的需要。三全公司1991年1月17日向國家商標局申請注冊第577909號“凌及圖”商標并被初步審定公告后，全心食品廠以“凌湯圓”系重慶歷史上的名小吃為由提出異議，商標局和商標評審委員會均裁定異議成立，第577909號商標不予核準注冊。此后，商標評審委員會僅依據重慶市地方志辦公室出具的證明，在不考慮“林湯圓”與“凌湯圓”具有特定歷史背景和演變關系的情況下，認定全心食品廠虛假陳述、虛構歷史欺騙商標主管機關，明顯不妥，應予糾正。另外，從與“凌湯圓”的關系上看，至三全公司申請第577909號商標時，地處重慶市的全心食品廠已經申請并使用“凌湯圓”商標，其產品被評為1990年度重慶市優質產品，全心食品廠還贊助拍攝了電視劇《凌湯圓》，與該劇主要演員簽有肖像使用協議，因此全心食品廠與“凌湯圓”有著更為緊密的聯系，已為消費者所認可。如果全心食品廠與三全公司對于在商標評審委員會主持下達成的商標使用協議產生糾紛，可另行解決。綜上，全心食品廠在取得第703183號“凌及圖”的過程中，并不存在以欺騙或其他不正當手段取得注冊商標的行為。商標評審委員會在（2004）年5782號裁定中認定事實、適用法律均有錯誤，該裁定應予撤銷。一審判決認定事實清楚、適用法律正確，本院應予維持。上訴人三全公司的上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第一款第（一）項之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　一審案件受理費一千元，由國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔（于判決生效之日起7日內交納）；二審案件受理費一千元，由鄭州三全食品股份有限公司負擔（已交納）。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　劉繼祥

　　審　判　員　　孫蘇理

　　代理審判員　　焦　彥

　　二ОО六 年 六 月 二十 日

　　書　記　員　　劉　悠