重慶市全心食品廠訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案一審
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北京市第一中級人民法院
????行 政 判 決 書
????（2005）一中行初字第357號
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???? 原告重慶市全心食品廠，住所地重慶市沙坪壩區一心村1號。
???? 法定代表人王治明，廠長。
???? 委托代理人欒心靈，重慶名言律師事務所律師。
???? 委托代理人盧若冰，男，1928年11月25日出生，住重慶市渝中區九道門24號2單元3－2戶。
???? 被告國家工商行政管理總局商標評審委員會，住所地北京市西城區三里河東路8號。
???? 法定代表人侯林，主任。
???? 委托代理人吳新華，國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。
???? 委托代理人趙春雷，國家工商行政管理總局商標評審委員會干部。
???? 第三人鄭州三全食品股份有限公司，住所地河南省鄭州市綜合投資區長興路中段。
???? 法定代表人陳澤民，董事長。
???? 委托代理人臧冬斌，男，漢族，1973年12月30日出生，住河南省鄭州市中原區鄭上路102號樓4單元5號。
???? 委托代理人張軍民，男，漢族，1976年12月16日出生，住河南省鄭州市金水區柳林鎮鄭花路2號。
???? 原告重慶市全心食品廠（簡稱全心食品廠）不服被告國家工商行政管理總局商標評審委員會（簡稱商標評審委員會）于2005年1月14日作出的商評字[2004]第5782號《關于第703183號“凌及圖”商標爭議裁定書》（以下簡稱第5782號裁定），在法定期限內向本院提起行政訴訟。本院于2005年3月10日受理后，依法組成合議庭并通知鄭州三全食品股份有限公司（簡稱三全公司）作為本案的第三人參加訴訟，于2005年8月30日公開開庭審理了本案。原告全心食品廠的委托代理人欒心靈、盧若冰，被告商標評審委員會的委托代理人吳新華、趙春雷，第三人三全公司的法定代表人陳澤民、委托代理人臧冬斌、張軍民到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
???? 第5782號裁定系商標評審委員會根據三全公司針對第703183號“凌及圖”商標（簡稱爭議商標）提出的撤銷申請作出的。商標評審委員會在第5782號裁定中認定：電視劇《凌湯圓》是以重慶名小吃“林湯圓”為生活原型創作拍攝的。全心食品廠稱，1988年以后該廠生產的“凌湯圓”是沿襲傳統的風味特點，古為今用推陳出新的豐碩成果，改“林”為“凌”正是該廠在有關專家的參加下的創造發展。這一陳述說明重慶地區歷史上有名的是“林湯圓”而非“凌湯圓”，且“凌湯圓”并非重慶地區傳統名小吃的名稱。全心食品廠虛假陳述，欺騙商標行政主管機關，致使三全公司在先注冊的第577909號“凌及圖”商標未予核準注冊。在爭議商標獲得注冊后，全心食品廠又違反與三全公司達成的《“凌”商標使用協議》，致使三全公司蒙受了較大的經濟損失。從雙方當事人商標糾紛的整個過程來看，全心食品廠取得爭議商標的注冊，與其虛假陳述、虛構歷史的不正當行為有著密切的、直接的關聯，其申請注冊爭議商標的行為具有明顯的不正當性，屬于“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”行為。據此，商標評審委員會依據商標法第四十一條第一款、第四十三條的規定，作出第5782號裁定，對爭議商標注冊予以撤銷。
???? 原告全心食品廠不服，在法定期限內向本院提起行政訴訟。其訴稱：一、第5782號裁定撤銷爭議商標注冊，沒有事實依據。原告在1993年4月向國家工商行政管理總局商標局（簡稱商標局）申請注冊爭議商標時，除提出商標注冊申請書等必須提交的法定文件外，未作任何有關“凌”商標的事實陳述，根本不存在“虛假陳述”騙取“凌”商標注冊的事實。在第三人的前身鄭州市三全食品廠（簡稱三全食品廠）申請注冊“凌”商標過程中，原告以異議人的名義曾對“凌湯圓”的來龍去脈和恢復發展的過程作過陳述，但這屬于另一法律關系，與本案沒有必然的法律聯系，且原告在商標異議程序中陳述的事實是真實的。二、被告程序違法。三全食品廠于1995年4月29日以原告虛假陳述、虛構歷史，騙取“凌”商標注冊為由，向被告提出撤銷爭議商標注冊的申請，后經雙方協商該廠于1996年6月5日撤案。但三全食品廠于1997年4月8日再次以相同理由向被告提出撤銷爭議商標注冊申請，被告竟于2004年11月超過法定期限立案受理了該申請，并作出撤銷爭議商標注冊的裁定，違反了商標法第四十一條第三款和商標法實施條例第三十五條之規定。第5782號裁定還對商標許可使用中發生的糾紛，給予了超越職權范圍的認定，這在程序上是不合法的。三、被告作出第5782號裁定的法律依據是現行商標法第四十一條第一款，顯屬法律適用錯誤，應適用修改前商標法的有關規定。綜上，原告請求人民法院依法撤銷第5782號裁定。
???? 被告商標評審委員會辯稱：一、第5782號裁定認定事實清楚。原告申請注冊爭議商標并不是一個孤立的行為，而與其采取向商標行政主管機關虛假陳述、虛構歷史的不正當手段，致使第三人在先申請的“凌及圖”商標未能獲準注冊的情況密切相關。原告在取得爭議商標注冊后，又違反與第三人達成的協議，與其他單位簽訂商標使用許可合同，并使第三人蒙受了較大損失。第5782號裁定基于雙方當事人商標糾紛的全過程，認定原告申請注冊商標的行為具有不正當性。原告承認“林湯圓”是重慶傳統名小吃，自己將原“林湯圓”改為“凌湯圓”是古為今用、推陳出新的創新發展，且原告在評審程序中也沒有提交能夠證明“凌湯圓”為重慶傳統名小吃的證據，原告的陳述構成了對其不利事實的自認。二、第5782號裁定適用法律正確。無論是修改前商標法第二十七條還是現行商標法第四十一條第一款都規定，以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標，而且沒有時效的限制。第三人于1997年4月9日對爭議商標提出撤銷申請，依法予以受理不存在超過法定期限立案的問題。修改后的商標法于2001年12月1日頒布實施，被告依據現行、有效的商標法裁決，適用法律完全正確。三、被告作出第5782號裁定程序合法。該裁定提及爭議商標許可使用中發生的糾份，意在表明原告以不正當手段阻礙第三人依法在先申請注冊后，又違背誠信原則，違反雙方協議，給第三人造成巨大損失，其對于爭議商標的取得，從動機到后果均具有不正當性，這是與本案有關的反映其主觀狀態的事實，不存在超越職權的問題。綜上，第5782號裁定認定事實清楚，適用法律正確，審查程序合法，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求，維持第5782號裁定。
???? 第三人三全公司述稱：一、原告虛構歷史，以“凌湯圓”為重慶傳統名小吃為理由，欺騙商標行政主管機關，使商標局作出了對第三人的前身鄭州市金水區三全冷飲部（簡稱三全冷飲部）申請的“凌”商標不予核準注冊的裁定。其后，原告向商標局申請注冊爭議商標，并取得了專用權。原告只有在三全冷飲部申請的“凌”商標不予核準注冊的情況下，才能申請注冊爭議商標，故原告對“凌”商標提出異議和其申請注冊爭議商標是不可分割的一個整體行為，違反了商標法第四十一條的規定。由于原告是通過欺騙手段獲取“凌及圖” 商標注冊的，按照修改前的商標法第二十七條的規定，商標局可以在任何時侯撤銷該商標，任何單位或個人也可以在任何時候向商標評審委員會申請撤銷該商標，故被告的審理和裁定程序符合法律規定。綜上，第5782號裁定正確，請求人民法院予以維持。
???? 本院經審理查明：
???? 三全公司原為三全冷飲部，后變更為三全食品廠，1998年變更為鄭州三全食品有限公司，2001年6月28日變更為三全食品股份有限公司（即三全公司）。
???? 全心食品廠于1990年1月20日向商標局申請注冊“凌湯圓”商標，指定使用商品為第30類的湯圓心子，商標局作出（90）標申駁字第1621號《商標核駁通知書》，以申請商標中的“湯圓”二字是本商品的通用名稱，作為商標注冊缺乏顯著性為理由，駁回了該商標注冊申請。
???? 1991年1月17日，三全冷飲部向商標局申請注冊“凌及圖”商標，指定使用商品為“元宵”，該商標于1991年10月10日經商標局初步審定公告，初步審定號為577909。1991年11月25日，全心食品廠以“凌湯圓”系重慶市的傳統名小吃，如果三全冷飲部注冊該商標，就不能保持凌湯圓的獨特風味和內在質量為由對該商標提出異議，其主要依據是重慶市人民政府辦公廳于1991年12月5日出具的一份證明材料，其上記載：“凌湯圓”是三十年代創始于重慶，已有五十多年的歷史，是重慶市的傳統名優小吃，在消費者中有較高的聲譽。據此，商標局于1992年9月2日作出了(1992)商標異字第139號《關于對“凌”商標異議的裁定》，認定“凌湯圓”是發源于重慶的傳統名小吃，與全心食品廠之間的聯系已為廣大公眾所認可，如果準予三全冷飲部注冊專用“凌”商標，將會損害廣大消費者的利益。故裁定對第577909號“凌及圖”商標不予核準注冊。后商標評審委員會于1993年4月23日作出(1993)商評字第160號《“凌”商標異議復審終局裁定書》，其認定：凌湯圓系重慶傳統小吃，特別是全心食品廠在1989年贊助拍攝了電視劇《凌湯圓》并在全國播出后，進一步擴大了“凌湯圓”的知名度。如果準予地處河南省鄭州市的三全食品廠注冊專用“凌”商標，會使廣大消費者造成產地誤認。據此終局裁定第577909號“凌”商標不予核準注冊。
???? 1993年4月24日，全心食品廠在第30類元宵心子上向商標局申請注冊“凌及圖”商標（即爭議商標），其于1994年8月28日經商標局核準注冊，注冊號為703183，注冊有效期限至2004年8月27日。后經續展，注冊有效期限至2014年8月27日。
???? 1995年4月，三全食品廠向商標評審委員會提出撤銷爭議商標的申請。其理由是，凌湯圓并非重慶的傳統名小吃，經查證，1989年以前重慶的名小吃目錄中，沒有凌湯圓的文字記載。凌湯圓在重慶享有盛譽，是重慶電視臺電視劇《凌湯圓》在1989年全國播放以后造成的影響。解放前重慶只有“林湯圓”和其人“林銘合”，電視劇《凌湯圓》的創作生活原型就是林銘合。由此可知，全心食品廠虛構歷史，隱瞞了事實真相，騙取了“凌”商標的注冊，違反了商標法第二十七條的規定。
???? 1996年6月5日，三全食品廠與全心食品廠經協商后自愿簽訂《“凌”商標使用協議》。三全食品廠根據該協議向商標評審委員會申請撤回對爭議商標提出的撤銷申請。1996年7月1日，被告商標評審委員會作出96年商評字第2752號《“凌”商標注冊不當撤案通知書》，準許了三全食品廠的撤案申請。
???? 1994年12月30日，全心食品廠與太原市龍達食品有限公司（簡稱龍達公司）簽訂了商標使用許可合同。次年1月14日，龍達公司以三全食品廠為被告，以商標侵權為由，向人民法院提起民事訴訟。經審理，太原市河西區人民法院作出（1995）河經初字第144號民事判決書，山西省太原市中級人民法院作出（1997）并法經二終字第99號民事判決書，兩審法院均認定三全食品廠侵權行為成立，并判令其賠償經濟損失二十萬元。
???? 1997年4月9日，三全食品廠再次對全心食品廠注冊的爭議商標提出撤銷申請，主要理由是：全心食品廠虛構歷史，騙取了“凌及圖”商標的注冊；該廠兩次違反雙方協議，向相關人民法院作偽證，使三全食品廠敗訴，并遭受經濟損失。全心食品廠向工商行政管理部門提交的用以證明“凌湯圓”是重慶傳統名優小吃的主要證據是重慶市人民政府辦公廳于1991年12月5日出具的一份證明材料，但認定“凌湯圓”是否屬于重慶傳統名優小吃并不是重慶市人民政府辦公廳職權范圍之內的事情，故上述證據材料不具備證明力。為支持其主張，三全食品廠提交了13份證據，其中：
???? 證據8：重慶市地方志辦公室于1996年2月5日出具的“關于林銘合（電視劇《凌湯圓》生活原型）的簡單情況說明”。其中記載：林銘合系重慶市民族工商業者，30年代中期曾在重慶城區短期從事湯圓面、湯圓的生產銷售，人稱“林湯圓”，但經營規模很小，時間亦短，僅兩年左右，作為食品而言，影響不大。“林湯圓”作為林的綽號在重慶一直倒是聲名遠揚。
???? 全心食品廠在其答辯意見中稱：三全公司以相同的事實和理由再次申請裁定的行為違反了商標法的規定。全心食品廠注冊爭議商標的行為合法，不存在所謂的虛構歷史、騙取注冊的事實。重慶歷史上有“林湯圓”，1988年以后，全心食品廠恢復生產的“凌湯圓”，是沿襲傳統的風味特點，古為今用推陳出新的豐碩成果。改“林”為“凌”正是該廠在有關專家的參加下的創造發展。
???? 2005年1月14日，商標評審委員會作出第5782號裁定。
???? 在本案庭審過程中，三全公司主張其第二次提出的爭議裁定申請與第一次相比增加了一份新證據，即證據8，因此不屬于以相同的事實和理由再次提出評審申請的情況。商標評審委員會認可其作出第5782號裁定的主要依據是證據8和全心食品廠的陳述。而全心食品廠對證據8的真實性提出質疑，原因是商標評審委員會沒有核實該證據的原件。對此，商標評審委員會表示，由于在商標評審程序中，全心食品廠沒有就該證據提出異議，故其沒有進行核實。
???? 本案中，全心食品廠對于“凌湯圓”的陳述與其在商標爭議評審程序中的答辯意見一致。
???? 上述事實有爭議商標的商標注冊證、核準續展注冊證明，第5782號裁定，（90）標申駁字第1621號《商標核駁通知書》，577909號“凌及圖”商標初審公告，(1992)商標異字第139號《關于對“凌”商標異議的裁定》，(1993)商評字第160號《“凌”商標異議復審終局裁定書》，1995年三全食品廠提出撤銷爭議商標的申請書補充意見及說明，《“凌”商標使用協議》，96年商評字第2752號《“凌”商標注冊不當撤案通知書》，全心食品廠與龍達公司簽訂的商標使用許可合同，（1995）河經初字第144號民事判決書，（1997）并法經二終字第99號民事判決書，三全食品廠于1997年4月8日提交的《撤銷注冊不當商標申請書》，重慶市人民政府辦公廳出具的證明，證據8，全心食品廠在商標爭議評審程序中的答辯意見以及當事人陳述等證據在案佐證。
???? 本院認為：
???? 一、被告作出第5782號裁定適用法律是否正確。
???? 根據《商標評審規則》第九十九條的規定：對商標法修改決定于2001年12月1日施行前發生，屬于修改后商標法第四條、第五條、第八條、第九條第一款、第十條第一款第（二）、（三）、（四）項、第十條第二款、第十一條、第十二條、第十三條、第十五條、第十六條、第二十四條、第二十五條、第三十一條所列舉的情形，商標評審委員會在商標法修改決定施行后進行評審的，依據修改后商標法的相應規定進行評審；屬于其他情形的，商標評審委員會適用修改前商標法的相應規定進行評審。對此，最高人民法院《關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》法釋[2002]1號第五條也作出了相同的規定。
???? 本案中，第三人提起商標爭議裁定申請的時間是1997年4月9日，被告作出第5782號裁定的時間是2005年1月14日。本案雖是商標法修改決定施行前發生的，且由商標評審委員會在商標法修改決定施行后進行評審的，但并不屬于《商標評審規則》中上述修改后商標法條款所列舉的情形，故應適用修改前商標法的相應規定進行評審。被告依據修改后商標法第四十一條第一款的規定作出的第5782號裁定，屬于適用法律錯誤，其應適用修改前商標法第二十七條第一款的規定進行評審，對此本院予以糾正。
???? 然而，根據第三人提出的撤銷理由，本案屬于“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”情形。對此，無論是修改前商標法第二十七條第一款還是修改后商標法第四十一條第一款的規定均是相同的。故盡管被告在適用法律上存在不當之處，但對當事人的權益以及案件的處理結果均不會產生實質性的影響。
???? 二、被告作出第5782號裁定是否存在程序違法。
???? 1、原告主張被告違反了修改后商標法第四十一條第三款的規定，超出了法律規定的五年爭議申請受理期限。對此本院認為，被告作出第5782號裁定的依據是修改后商標法第四十一條第一款的規定，如上所述，無論是該條款還是其應適用的修改前商標法第二十七條第一款均規定，以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。可見，據此條款提出的商標爭議裁定申請并不受任何期限的限制。因此，被告受理第三人提出的商標爭議裁定申請并未超出法定期限，程序并無不當。
???? 2、被告是否違反了商標法實施條例第三十五條規定的一事不再理原則。第三人提出商標爭議裁定申請的時間是1997年4月9日，依據當時的商標法及其實施細則，并沒有關于商標評審程序中的“一事不再理”的規定。而且，第三人提出本次爭議申請時增加了新的證據，即證據8，故并不屬于以相同的事實和理由再次提起評審申請的情形。因此，被告受理該爭議申請并不違反相關法律、法規的規定，程序并無不當。
???? 3、第5782號裁定對商標許可使用中發生的糾紛進行了認定，是否屬于超越職權的行為。本案中，第三人與原告及案外人龍達公司就商標許可使用中發生的糾紛屬于民事糾紛的范疇。被告在第5782號裁定中認為原告違反雙方達成的《“凌”商標使用協議》，致使第三人蒙受了較大的經濟損失，與爭議商標是否應予核準注冊沒有法律關系。但第5782號裁定中記載的上述內容并非基于被告的直接認定，而是基于太原市河西區人民法院及山西省太原市中級人民法院的判決結果，因此原告關于被告作出了超越職權認定的主張不能成立，本院不予支持。
???? 三、原告注冊爭議商標是否構成了“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”情形。
???? 本案中，第三人主張本次提出的商標爭議裁定申請與第一次相比增加了一份新證據，即證據8，且證據8也是被告作出第5782號裁定的主要依據，故證據8是認定本案事實的關鍵。
???? 但在庭審過程中，原告以被告未核實證據8的原件為由，對該證據的真實性提出質疑。被告表示，由于原告在商標評審程序中沒有就該證據提出異議，故其沒有進行核實。對此本院認為，人民法院審理行政案件，是對具體行政行為的合法性進行審查，就本案而言，即應審查被告作出第5782號裁定是否具備相應的事實和法律依據。由于原告在行政程序中沒有對證據8的真實性提出質疑，因此被告對該證據予以采信并無不妥，證據8是被告作出第5782號裁定的依據。原告在本案訴訟過程中要求不予采信該證據的主張不能成立，本院不予支持。
???? 證據8是重慶市地方志辦公室于1996年2月5日出具的“關于林銘合（電視劇《凌湯圓》生活原型）的簡單情況說明”，其中記載的內容與重慶市人民政府辦公廳于1991年12月5日出具的證明材料中記載的內容存在矛盾之處。由于兩份證據在形式上相同，其證明效力并無差異，因此在無其他證據予以佐證的情況下，僅憑證據8尚不足以證明“凌湯圓”并非重慶市的傳統名小吃。
???? 此外，原告在商標爭議評審程序中的答辯意見也是被告作出第5782號裁定的主要依據，本案中原告的陳述與該意見一致。原告表示重慶歷史上有“林湯圓”，1988年以后，原告恢復生產的“凌湯圓”，是沿襲傳統的風味特點，古為今用推陳出新的豐碩成果；改“林”為“凌”正是該廠在有關專家參加下的創造發展。原告認為“林湯圓”與“凌湯圓”存在一脈相承的聯系，且在有重慶市人民政府辦公廳出具的證明予以佐證的情況下，原告的陳述并不屬于虛假陳述。被告認定原告具有虛構歷史、欺騙商標行政主管機關的行為不妥，其對爭議商標予以撤銷的結論錯誤，本院依法予以糾正。
???? 綜上所述，被告作出的第5782號裁定在事實認定和適用法律上存在錯誤，應予撤銷。原告全心食品廠的訴訟請求具有事實與法律依據，本院予以支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目、第2目之規定，本院判決如下：
???? 一、撤銷被告國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的商評字[2004]第5782號《關于第703183號“凌及圖”商標爭議裁定書》；
???? 二、第703183號“凌及圖”商標注冊予以維持。
???? 案件受理費1000元，由被告國家工商行政管理總局商標評審委員會負擔（于本判決生效之日起7日內交納）。
???? 如不服本判決，各方當事人可在本判決書送達之日起15日內，向本院提交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費1000元（開戶行：中國工商銀行北京市分行黃樓支行，戶名：北京市第一中級人民法院，帳號：144537－48），上訴于北京市高級人民法院。
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???? 審 判 長 儀　軍
???? 代理審判員 趙　明
???? 人民陪審員 吳亞瓊
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???? 二 Ο Ο 五 年 十 二 月 三 十 日
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???? 書 記 員 陳　勇
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