近年來，夫妻一方在“婚外戀”的同時，將財物贈與“第三者”的事情屢見不鮮，引發的糾紛和訴訟也時有所見。但是，由于法律規定不明，法官考量差異，導致案件處理大相徑庭。因此，對這類案件做一定分析，很有必要。

為表述上的方便，筆者將此類案件統稱為夫妻一方贈與“第三者”財產的糾紛。

根據我國法律，夫妻一方婚后所得的財產，除了法律另有規定或當事人另有約定的，都屬于夫妻共有財產。但是，在“法律另有規定或當事人另有約定”的情況下，丈夫或妻子仍有可能擁有個人財產。

因此，對此類案件的處理，應該按照所涉財產的性質，即按照所涉財產究竟是夫妻共同財產還是個人財產而定，不能統統將夫妻一方贈與“第三者”財產視為“擅自處分”。

如果夫妻一方處分的是夫妻共有財產，該處分行為無效，接受財產的“第三者”應該返還財產。

根據我國《物權法》及《合同法》，處分共有財產須全體共同共有人同意；如果共有人擅自處分共有財產，應認定為無權處分；除非共有人追認，該處分行為無效。在贈與“第三者”財產案件中，一般不會發生配偶追認這種情況。同時，因為是無償轉讓財產，受讓的“第三者”也不可能依據善意取得制度取得相關財產。

夫妻共有在性質上屬于共同共有，而不是簡單的“你一半，我一半”。因此，夫妻雙方對共有財產不分份額地平等享有權利，認為“夫妻一方的處分行為部分有效”或“處分自己的份額有效”等觀點也是不成立的。

但是，也不能說，所有對夫妻共有財產的處分都要經過夫妻雙方同意，連妻子買一瓶醬油也要出具“買醬油已經丈夫同意”的證明。因為《婚姻法》規定，夫妻因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定；他人有理由認為雙方都同意的，夫妻一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。

但是，夫妻一方贈與“第三者”財產，不屬于“因日常生活需要而處理共同財產”；“第三者”也沒有理由認為該贈與是夫妻雙方都同意的。所以，無論“第三者”是否知道贈與的財產是夫妻共有財產，夫妻一方的處分行為都是無效的。

結論：夫妻一方將夫妻共有財產贈與“第三者”的行為無效，夫妻另一方可以要求“第三者”返還財產。這里的受贈人不限于“第三者”，即使受贈人與贈與人不存在“情人”關系，如贈與人的配偶提出主張，受贈人也應返還財產。

如果夫妻一方處分的是贈與方個人財產，其配偶就不能主張處分行為無效。需要探討的是，贈與人能否以“贈與行為違法”或“有違公序良俗”為由主張贈與行為無效并主張返還贈與財產。

由于法律規定贈與人在交付贈與財產之前可以撤銷贈與合同(具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同除外)，因此，在贈與財產交付之前，受贈人不能要求對方交付；一旦交付，贈與人也不能反悔，除非存在某些法律規定的特定情形。

有一種觀點認為，夫妻一方將自己的財產贈與給“第三者”，不同于一般的贈與，因為這是為了與受贈人建立或保持不正當的婚外兩性關系。這種關系不僅有違公序良俗，構成同居或重婚的還違法。當事人以建立或維系這種關系為贈與的條件，這種贈與行為自然無效，也應該返還。

筆者認為，這種觀點不可取。因為，這種認定與社會一般公平理念不符。

還有一種觀點認為，這種贈與有違公序良俗，損害了公共利益，應將受贈方非法所得收歸國家。其根據是，我國《合同法》規定，因無效合同取得的財產應當予以返還。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有。

筆者認為，這種觀點更不可取。因為，爭議歸屬的當事人尚在，法院判決收繳國庫，帶有刑事或行政處罰性質，似過分強調國家公權力干涉私權力，甚至有與民爭利之嫌。

值得進一步探討的是前面那種觀點。是否這類贈與因為違反了公序良俗而屬于無效行為，就可以要求受贈方返還？在理論上，這還是一個爭議頗多的難題。

針對這一難題，有學者主張審判此類案件時引入不法原因給付制度，以求審判實踐的公正和統一。出于不法原因給付金錢、財物的行為，在民法中稱為“不法原因給付”，不法原因給付不得請求返還。規定不法原因給付不得請求返還的主要理由在于：雖然受贈人占有受贈財產是不公平的，但在不法原因給付中，受損與受益有一定程度的互換性和不定性。

筆者認為，總體而言，不法原因給付的處理機制對雙方的適用機會是均等的，對于社會正義而言是一種更高層次的公平，具有合理性。

結論：如果夫妻一方贈與“第三者”的財產是贈與方的個人財產，贈與合同因為違反公序良俗而無效。但是，如果已經給付，就不能像處理一般無效合同那樣要求返還，而應該視為不法原因給付，不予返還。

如何判定贈與的財產是夫妻一方的個人財產還是夫妻共同財產

在司法實務中，判定這種事實有一定難度。

一般情況下，如果夫妻一方處分的是某項特定財產，如特定的動產、不動產以及某項財產權利，認定它的性質并不困難，只要按照《婚姻法》關于夫妻財產的一般規定即可界定。較難認定的是對金錢的處分，因為金錢不具有特定性。

筆者認為，如果受贈人能夠證明贈與人個人擁有相應數額的金錢，就可以認定贈與人處分的是自己的財產。反之，如果受贈人無法證明贈與人擁有一定數額的金錢，就可以認定贈與人處分的是夫妻共有財產。

需要說明的是，不能以贈與的金錢數額與贈與人個人擁有的財產數額相比較作為判定標準。譬如，贈與人個人擁有婚前購置的價值100萬元的房屋，現贈送情人10萬元現金，假如受贈人不能證明贈與人個人擁有一定數額的金錢，同樣應該認定贈與人處分了夫妻共有財產。

就《重溫那個并不浪漫的故事》涉及的案子而言，如果認定梁冬處分的是夫妻共有財產，梁冬的妻子就有權主張吳紅返還，而無需考慮該贈與行為是否違反公序良俗。如認定梁冬處分的是他的個人財產，這個贈與行為就因為違反了公序良俗而無效，但梁冬的行為構成不法原因給付，梁冬不能主張返還；他的妻子因為對該財產沒有權利，也不能主張返還。