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寧波
保證與保證合同
1．保證的概念
保證是指第三人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。“第三人”被稱作保證人；“債權人”既是主債的債權人，也是保證合同中的債權人。保證是保證人與債權人之間的合同關系。
保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。
2．保證合同保證合同，是指保證人與債權人訂立的在主債務人不履行其債務時，由保證人承擔保證債務的協議。保證合同中，只有保證人承擔債務，債權人不負對待給付義務，故為單務合同。保證合同中，保證人對債權人承擔保證債務，債權人對此不提供相應對價，故為無償合同。實踐中債務人往往為此支付保證人一定的金錢，但不影響保證合同無償性的特征，因為保證合同的當事人為債權人與保證人，而非債務人與保證人。保證合同因保證人和債權人協商一致而成立、不需另行交付標的物，故為諾成合同。根據《擔保法》第十三條規定，保證合同必須采用書面形式，故為要式合同。
保證合同為從合同。主合同有效成立或將要成立，保證合同才發生效力。故主合同無效，保證合同無效。但保證合同無效，并不必然導致主合同無效。
保證合同為要式合同，但在實踐中要注意下列問題：
（1）保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
（2）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立。
（3）主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。
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