一、借用資質的出借方應否承擔侵權責任
出借資質的出借方對工程質量承擔連帶責任,承攬工程不符合規定的質量標準造成損失的,出借企業要承擔侵權責任。
《建筑法》第六十六條
建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款,可以責令停業整頓,降低資質等級;情節嚴重的,吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失,建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
二、如何認定掛靠行為
審判實踐中,可以結合下列情形綜合認定是否屬于掛靠:
(1)掛靠人通常以被掛靠人的名義參與招投標、與發包人簽訂建筑施工合同,掛靠人與被掛靠人之間沒有產權聯系,沒有勞動關系,沒有財務管理關系的;
(2)掛靠人在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與被掛靠人沒有訂立勞動合同,或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;
(3)掛靠人承攬工程經營方式表現為自籌資金,自行組織施工,自主經營,自負盈虧。被掛靠人只收取管理費(包括為確保管理費收取為目的的出借賬戶),不參與工程施工、管理,不承擔工程技術、質量和經濟責任的;
(4)被掛靠人與發包人之間沒有實質上工程款收付關系,均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進行工程款支付,或者僅是過賬轉付關系的;
(5)施工合同約定由被掛靠人負責采購主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃施工機械設備,實際并非由被掛靠人進行采購、租賃,或者被掛靠人不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明,又不能進行合理解釋并提供證據證明的;
(6)法律、行政法規規定的其他掛靠情形。
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