在互聯網法治的司法實踐中，界定ISP（互聯網接入服務商）、ICP（互聯網內容服務商）的侵權責任，首先弄清它侵犯了什么權利，侵犯的是什么性質的權利。網絡侵權行為的具體模式，根據主體身份不同，可分為終端用戶的侵權和網絡服務提供商侵權。由于網絡的虛擬性使侵權責任的認定面臨的時代挑戰。而實際上侵權責任認定的目的和歸屬是平衡和協調兩個相互沖突的權利。在網絡條件下，侵權主體的確認問題、管轄權問題等都顯得頗為棘手。其中確定歸責原則乃是解決這諸多問題的先決條件。

一、網絡權侵權責任歸責原則的理論紛爭

關于網絡侵權責任歸責原則，目前，學界有以下三種觀點：

（一）過錯責任原則。持這種觀點的學者認為：第一，依據我國現行的《民法通則》對于侵權行為的歸責原則采用以過錯原則為主，以無過錯原則為輔的二元歸責體系，并且適用于無過錯責任和推定過錯責任必須符合法律明確規定的特殊情形：它們一般都是高度危險作業或環境污染等情形。侵權行為并非高度危險行為，沒有將其特殊化的必要。有學者認為從技術角度來看，發生在互聯網上的任何一次侵權行為，都離不開網絡服務提供商提供的網絡服務，從理論來說，網絡服務提供商對每一次侵權行為都有客觀上的參與，具備了追究其責任的客觀要件，所缺的只是主觀要件，即適用過錯原則來追究其侵權責任。同時，網絡服務商也正是通過搜集大量的信息來豐富自己的網站，吸引更多的訪問量，以獲得更多的廣告收入，要求其對所使用的每一項信息都進行權利審核，對每個使用者的行為都進行監督，在實踐中是根本行不通的。此外，網絡服務提供商的合法權益也應受到保護，所以仍應考察其主觀意識狀態，適用過錯原則。第二，因特網在我國仍處于發展時期，尚未普及，是構建信息高速公路的重要基石。交互、公開、高速恰恰是網絡靈魂之所在，若對網絡信息的使用采取嚴格限制，僅以造成損害的客觀事實作為依據，而對行為人的主觀心理狀態是否應受到非難完全不予考慮，勢必會“束縛”行為人的手腳，造成阻礙網絡發展的嚴重后果；第三，適用過錯原則符合對于著作權侵權行為歸責的目的，不僅僅是要補償受害人的損失，更重要的是懲罰教育侵權人，向社會表明立法對著作權保護的立場。

（二）無過錯責任原則。其理由如下：第一，網絡侵犯的權利一般是一種無體財產，它不能象有體財產那樣可以以占有或向主管機關登記的方式，向他人宣示自己的權利，從而達到公示的效果，能積極的排除第三人的侵擾，而只能等到侵權行為發生后，以被動的方式加以保護。也正因為如此，西方學界有人把知識產權稱為“訴訟中的物權”。由于有體財產的權利人可以實施積極的保護，一般情況下，侵權人多以強行侵奪或毀損等較為明顯、直觀的方式來實施，而基于著作權保護的被動性及其地域性、時間性的限制，使網絡上的權利很容易受到他人的侵害并且手段也較為隱蔽。在這種情況下，連確定侵權行為人的身份都實屬不易，要確定行為人主觀上是否有過錯就更加困難了；第二，不可因為網絡是新生事物，對其采取保護的態度，就對網絡侵權也采取“寬容”的態度，這樣不但不會遏止網絡侵權的強勁勢頭，反而會在一定程度上放縱和鼓勵侵權行為的發生。即“是對為未經許可人著想太多，而為權利人著想太少”。有的學者認為權利人利益的切實保護且由于權利人與網絡服務提供商的社會力量懸殊，信息不對稱，法律應向弱者傾斜，使二者力量得到平衡，則應采取無過錯歸責原則。

（三）過錯推定原則。理由有二：首先既保證被告有充分的辯解機會，又適當減輕了著作權人的舉證責任。其次，行為人在使用他人作品之前已盡到正常注意之義務的前提下，可以不追究其責任，甚合民法的精神。

二、網絡侵權歸責的三個思路

在談網絡侵權歸責思路前，先舉一個例子，假設甲網站未經許可，把錄音制品做成MP3放在網上供用戶下載，乙網站明知甲網站的MP3侵權，仍然保留對侵權文件的鏈接。毫無疑問，這種情況下甲直接侵犯了信息網絡傳播權。但問題是乙網站的行為是不是構成對信息網絡傳播權的直接侵犯，答案應當是否定的。假設北京有一千家音像店，其中有十家專賣盜版，如果一家書店提供一張北京音像地圖，把一千家地圖都標出來，這當然是合法的。

（一）區分直接侵權與間接侵權。接著上面分析的案例，如果這家書店專門在一千家音像店當中標出十家專賣盜版的音像店，消費者買到地圖后專門去買盜版，它的行為就有了問題。但是，在這種情況下，直接侵犯音像公司權利的仍然是那十家專賣盜版的音像店，而不是提供地圖的書店。

可能的疑問是，我國《著作權法》已經定義了信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式提供作品，使公眾可以在自己指定時間和地點獲得作品，提供鏈接難道不會使公眾獲得作品嗎？對此，國際上一般的做法是，只有把侵權文件放在自己服務器上傳播，才叫提供，僅僅提供鏈接的話不叫提供。

澳大利亞聯邦法院判決**唱片澳洲有限公司訴**Cooper公司案的案情更簡單，就是一家網站做索引，列了幾個欄目，并做了歌手列表。澳大利亞新歌排行榜最新上榜的前50首歌曲，點擊進入后有各個歌手的鏈接，消費者可以從其它網站鏈接歌曲。

唱片公司第一項指控，就是指責該網站侵犯了（相當于我國的）信息網絡傳播權。法官駁回了這個訴訟請求，原因就是提供MP3文件在網上傳播的只能是甲網站，就是直接把文件放到網上去的網站，而不是提供鏈接的乙網站。

（二）認定侵權的“紅旗原則”。如果甲網站上有侵權的MP3文件，乙網站明明知道這些文件侵權，仍然保留對這些文件的鏈接，甚至更進一步人為將搜索引擎自動搜出來的鏈接加以組織、歸類、系統化，這種行為如何定性？

筆者認為，乙網站不是直接侵權行為，沒有直接侵犯信息網絡傳播權，是什么性質的侵權行為？國際上一般視為間接侵權行為，當然，各國叫法不一，比如幫助侵權、行為許可侵權等等。第一個標準就是要明知，知道對方網站有侵權行為，還提供鏈接，才有可能構成幫助侵權。問題在于知道不知道是主觀心理狀態，判斷知道與否網站有侵權行為，只能從外部事實推斷。怎么樣推斷？在網絡世界中可能最簡便的做法就是，權利人發信函（包括書信、電子郵件、傳真等方式）告訴你MP3侵權，如無授權，就要斷開鏈接。接到通知后仍不斷開，就是明知狀態下的幫助侵權。當然，發通知警告并不是證明這個網站知道的唯一方法，常識也是一個很基本的方法。眾所周知，目前我國沒有任何一家音像公司或電影公司授權任何網站，把自己制作的影音供人自由下載。這是一個常識，任何一個心智正常的人都知道的常識。因此，一家網站人為設置欄目，比如新歌排行榜、流行歌曲排行榜和流行歌手業表，知不知道歌手所屬的唱片公司沒有授權給他人呢？當然知道，這是一個顯而易見的事實。

國際上判斷ISP、ICP網絡服務商是否明知侵權的標準，被一般人總結為“紅旗原則”。就是說如果對方網站上的侵權行為非常明顯，到了什么程度呢？就像一面鮮亮的紅旗在ISP、ICP面前公然飄揚，以至于你根本不可能不發現。這個時候，ISP、ICP就不能采取“鴕鳥政策”，對顯而易見的侵權行為視而不見，這種情況下就認定其是明知的。

（三）如何使用避風港規則

北京大學法學院劉*春博士也曾在2005年《網絡傳播》上探討過網絡服務商怎樣利用避風港規則合理免責。國際公認的避風港規則是指，對提供信息定位服務的ISP，包括搜索引擎服務商，可以在特定條件下使用避風港，不承擔侵權責任。使用避風港規則，必須區分兩類性質的行為。

第一類性質的行為是指普通搜索，獲得服務商隨機產生的搜索結果的行為。比如，在Google或百-度首頁的搜索框內輸入一個關鍵詞，搜索引擎根據自身所依賴的搜索技術，搜出很多網站，或者有鏈接的文件。第二類性質的行為是指除了普通搜索模式外，對系統自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統化。比方設置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經過高度組合、歸類、排列和系統化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。

這兩種性質行為完全不一樣，前者可以適用避風港規則，后者則不能適用。比如，在百-度搜索引擎中，輸入“童話”一詞，出來很多網頁；或者直接搜索指定“童話MP3”，搜索出與童話有關的MP3文件，文件有可能是歌曲，也可能是安*生童話，甚至可能人們編了一首名為童話的詩，朗誦一遍存入硬盤上傳到網站上的文件。在這種情況下，無法推斷ICP是否明知，因為有這么多復雜的情況。避風港規則也認為，在這種情況下，由于無法推斷ICP明知，不能以搜出了侵權文件為由，認定ICP在明知的心理狀態下幫助源頭網站實施侵權行為，這在國際上已經達成共識了。對于第二種行為則完全不同，它已經不是系統自動搜查，而是人為設置的結果。機器不可能設一個歌手列表，也不可能設流行歌曲排行榜，肯定是人設的。人為設置欄目時，知不知道流行歌手所屬的唱片公司從來沒有一家授權過任何一家網站免費提供歌曲呢？肯定是明知的，人為設置欄目，把機器自動搜索出來的鏈接加以組織、排列、歸納，這個行為與第一種行為完全不同，是一種明知狀態下的幫助行為。

那么如果追究搜索引擎服務商的責任，會不會導致服務商被迫關掉整個服務呢？網上一篇流傳很廣的貼子認為**步升公司訴百-度案中百-度的敗訴，是中國互聯網產業的敗訴，但筆者覺得其實沒有這么嚴重。最基本的搜索服務不侵權，當然可以允許搜索引擎服務商保留這一服務，即使判網絡服務商敗訴，也不會引起把整個網絡服務都關掉這么可怕的結果，這是不可能的。利用一種侵權的方式獲取盈利，這種商業模式一定是不能長久的。要轉變這種經營模式，在短期內可能是痛苦的，但是它卻是中國互聯網產業走向成熟，走向世界的必由之路。

三、我國對網絡侵權民事責任歸責原則的應然選擇

我國在網絡權保護領域同一般的民事領域一樣，追究侵權責任，適用過錯責任原則，傾向于對行為人主觀的心理狀態的非難，在一定程度上懲罰教育了侵權人，對社會起警示作用。但筆者認為，從網絡侵權責任的認定的最終目的，適用歸責原則后權利的實際恢復狀態以及結合世界各國立法等方面思考，嚴格責任是我國網絡侵權民事責任歸責原則的應然選擇，其具體理由如下：

（一）采取嚴格責任符合網絡侵權責任的最終目的。網絡侵權責任的認定的最終目的歸根到底是平衡和協調兩個相互沖突的權利——創作者和使用者的權利。而過錯責任原則更傾向于保護創作者的權利。而使用者，特別是網絡服務提供者的權益不容忽視。嚴格責任，即大陸法系的無過錯責任，它的基本思想在于對不幸損害的合理分配，能夠在保護創作者合法權益的同時，也維護使用者的正當權益。

（二）采用嚴格責任有利于對實際受損的權利進行恢復。根據過錯責任，只要行為人主觀上無過錯，就不用承擔任何侵權責任，即不用賠償損失或賠禮道歉甚至連停止侵害也無需承擔。在這種情況下，創作者的權利根本無法得到保護。根據網絡權利保護客體的“使用”，他人未經授權的利用一般處于連續和正在進行的狀態，法律的救濟的關鍵首先在于停止對權利的侵害，其次才是恢復權利，只有適用嚴格責任，無過錯也要承擔責任，承擔停止侵害的責任，這樣才能切實保護著作權人的權利。

（三）采用嚴格責任原則符合國際通行做法。美國的信息基礎設施工作機構設立于1993年，并與1995年9月公布了IITF知識產權組1995年白皮書；隨后，為實施1996年世界知識產權組織的兩個條約——《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT），美國總統克*頓于1998年10月簽署了《數字千年法版權法》（DWCA），該法案對《美國法典》第17編“版權法”的許多條款進行了技術性修訂，它雖然是美國的內國法，但對其他國家與美國間涉及著作權保護問題的往來，也產生重要影響，并且一再強調保持使用者與權利人利益的平衡，在其設定的歸責原則方面也尤其值得借鑒。

作者單位：河南省開封市金明區人民法院