在大陸法國家，責任能力制度是責任承擔的基礎。該制度在傳統民法上主要適用于侵權法領域，它既是判斷過錯的前提條件，又是貫徹意思自治的重要技術工具， 對于維持民法價值評價的一致具有重要作用。但這一制度在我國侵權責任法中的地位究竟如何，它與行為能力、過錯之間的關系為何，對于無行為能力人、限制行為 能力人責任的展開具有何種邏輯關系，這些問題都有待于在理論上作進一步的澄清。一、責任能力制度的緣起和意義所謂“責任能力” (Deliktsfahigkeit, tortious capacity)，也可以被稱為“歸責能力”(Zurechnungsfa-higkeit)或“過錯能力” (Verschuldenfahigkeit)，是指行為人侵害他人民事權利時能夠承擔民事責任的資格，或者說是對自己的過失行為能夠承擔責任的能力。 [1]根據這一制度，只有當行為人對其行為的性質及其后果具有識別能力，也即“認識到其行為的不法以及隨之的責任，并且以任何方式理解其行為的后果”時， 行為人才有可能承擔責任。[2]在以《德國民法典》為代表的法律之中，主要依據行為人的年齡、精神狀況來判定責任能力的有無，例如《德國民法典》第828 條第1款，不滿7周歲的行為人為無責任能力人，因而對其造成的損害不承擔責任。責任能力包括侵權責任能力、違約責任能力和其他責任能力，[3]但由于責任 能力主要適用于侵權法，因此大陸法國家大多在侵權法中對其作出規定，而對于違約責任能力則通常規定可以準用侵權責任能力的規定。[4]責任能 力是過錯認定的前提，沒有責任能力就無法認定過錯，更不會承擔過錯責任。[5]在傳統民法中，每個人只對自己的過錯行為承擔責任，而過錯的存在首先要求行 為人具有識別能力，如果行為人不具備識別能力，則行為人在主觀上就不可能具有過錯。正是在這個意義上，責任能力也被稱為“過錯能力”。具體而言，一方面， 責任能力制度強調，加害人的可譴責性以其具有一定程度的精神或智力能力為前提，因而只有具備一定的認識自身行為及其后果能力的人，才能夠從事一定的過錯行 為，并對這種過錯所致的后果負責。因此，行為人承擔損害責任的前提在于行為人必須具有的“認識其責任所必須的理解力”，也即行為人具有責任能力。另一方 面，如果行為人不具備責任能力，則法官可無需審查行為人在具體情況下是否盡到了應有的注意義務。[6]如果行為人根本不具備責任能力，這意味著他根本不能 理解和認識到其行為所可能產生的一般責任，這時就沒有考慮行為人是否具有過錯的必要。此外，與行為能力的不同之處在于，責任能力雖然也以一定的客觀要素如 年齡為標準，但在認定時仍應具體判斷。[7]例如一個具有行為能力的人，可能因各種特定因素如疾病、醉酒、吸毒等暫時處于無意識狀態，從而使自己不具備承 擔特定責任的能力。如果行為人對自己暫時喪失意識能力沒有過錯，行為人不需要承擔責任。[8]所以，從責任主體的角度來看，責任能力實際上將一些民事主體 排除在侵權責任主體之外。只有在確定行為人具有責任能力之后，才需要進一步考察他的行為是否有過錯。[9]正如王澤鑒教授所指出的，“因故意或過失侵害他 人權利者，具主觀‘可歸責性’，而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提，此屬侵權行為人負損害賠償責任的資格，故亦稱為侵權行為能力，在思考邏輯 上應先肯定加害人有責任能力，再進而認定其有無故意或過失。”[10]當然，責任能力并不完全是決定責任“有”或“無”的“非此即彼”的標準，它在判斷過 錯，尤其是未成年人的過錯方面，也提供了一些可供具體操作的程度性標準。即，行為人的成熟情況和行為控制能力等因素也對過錯的認定具有影響，在評判過錯時 也發揮重要作用。在考察過失時，需要關注的問題在于，以未成年人的同齡人發育的一般狀況為基準，進而判斷該未成年人是否達到了可以確定他的過失的必要的成 熟程度。[11]這里，過失的判斷是依據客觀標準，而不是依據個人特征，也就是說，所要求的注意程度并不是針對具體的未成年加害人，而是以他的一般同齡人 為標準。[12]責任能力這一概念的核心是“認識其責任所必要的理解力”，[13]由此，責任能力制度就不僅僅與過錯、也與其更深層次的基礎 即私法自治理念發生了聯系。私法自治是貫穿于民法始終的價值理念，按照私法自治的要求，每個人都要依其意思做出行為，其反面要求就是每個人要對自己的行為 負責。自主決定與自己負責正是自由意志的兩大根本原則，即意思自治(或私法自治)原則與過失責任原則的法哲學基礎。[14]侵權法的主要任務在于實現行為 自由和法益保護之間的平衡，而責任能力制度有助于行為自由的充分展開，因此，責任能力制度的重要優勢就在于能夠于民法體系中，邏輯一致地貫徹意思自治的基 本理念。責任能力制度作為判斷過錯的前提要素，還具有如下幾方面功能：第一，保護未成年人的功能。責任能力制度最初是為了保護未成年人，未成 年人因不具有責任能力，如果讓其對其在沒有認識能力的情況下所造成的損害負責，就可能出現因為其未成年時期的錯誤行為導致其終身負擔極為沉重的賠償責任的 后果，致使其“未來發展的權利(Recht auf eine Zukunft)”難以實現。[15]也就是說，由于未成年人通常無法完全認識到其行為的后果，如果讓未成年人承擔完全的侵權責任，可能會使得未成年人的 責任過重。基于責任能力制度要求，如果未成年人不具有責任能力，則無需再對未成年人在具體情形下是否具有過失問題進行判斷，未成年人對其行為所造成的后果 也不承擔責任。因此，責任能力制度的重要功能之一即是保護未成年人。正如馮巴爾教授所指出的那樣，不考慮責任能力，“剝奪要求兒童有辨別能力的這一保護性 條件，是給他們在開始自己的生活之前就加上了沉重的義務”。[16]第二，懲罰過錯的功能。從責任能力作為過錯認定前提的功能出發，依反面解 釋，在行為人具有責任能力時，即應對其過錯承擔責任，從而該制度可以發揮懲罰過錯的功能。責任有無的依據是行為人是否具備識別能力，行為人具備了認識能 力，意味著他認識到了行為的危險，因此可能就具備了主觀可譴責性，讓其承擔責任就實現了侵權法的制裁功能;無識別能力的人不能意識到其行為的危險，對其行 為不能夠選擇和控制，因此不宜讓無識別能力的人承擔責任。[17]第三，體系協調性和完整性。雖然大陸法國家主流學說區分了責任能力制度和行 為能力制度，但兩者是密切相關的。一方面，行為能力制度是以一定的年齡為標準進行判斷，這同樣可以適用于責任能力。另一方面，沒有行為能力，一般也沒有責 任能力。從這個意義上看，責任能力是行為能力的展開。此外，責任能力主要以智力發展狀況作為認定依據，因此與行為能力制度的判斷依據具有類似之處?？傮w上 觀察，民法所適用的領域可以區分為交易領域和非交易領域，與這兩個領域相對應的分別是法律行為領域和侵權領域。在法律行為領域中，行為能力發揮著調控的作 用;而在侵權領域，責任能力同樣具有一種調控的作用。由此可以看出，通過行為能力和責任能力在不同領域中發揮作用，可以保持民法制度的體系性和完整性。 第四，行為自由的維護。[18]19世紀的侵權法著力在“自由的合法行為”與“應負責任的不法行為”之間劃定一個界限，以維護人的行為自由。德國民法法 典化之初，保護行為自由被視為“當務之急的法律政策”，[19]此種思想便是指導整個立法的基本邏輯。在那個時代，之所以特別強調自然人的責任能力，從根 本上講，就是強調侵權法維護行為自由的功能。在制度根源上，責任能力制度是受19世紀占據思想統治地位的意志主義哲學影響的產物。按照理性主義哲學的觀 點，只有在一個人就行為時的動機、目的、后果具有充分的判斷時，其就其行為所引起的后果承擔責任才是合理的。康德所稱的“意志”，就是一種能力，它“能夠 使人超出自然的規定性之上，根據自己的判斷去行動。如果人沒有能力按照自己的意愿行事，它就根本不可能是自由的?！盵20]所以，只有人才有自由意志， “那種可以由純粹理性決定的選擇行為，構成了自由意志的行為?！盵21]在意志主義哲學中，人之所以成為人并具有人的尊嚴，根本原因是意志自由。此種思想 反映在侵權法中，就是對行為自由的維護。在19世紀的大部分時間中，強調行為自由的優先性，與鼓勵自由競爭的經濟制度密切相關。[22]行為自由的優先性 要求行為人承擔責任的前提是行為產生于行為人的自由意志，而行為人的自由意志則要求行為人須具有對行為一般后果進行預知和判斷的能力，這種能力就是責任能 力。第五，溝通了侵權法和刑法的聯系。德國民法中的責任能力制度是以刑法中的責任能力制度作為藍本的。[23]這樣，侵權法中的責任能力制度 和刑法中的責任能力制度的功能自然就具有相似之處，從而可以使法律對同一行為的評價具有大體上的一致性，避免法體系內部的評價矛盾。例如，如果一個未成年 人在侵權法中承擔了嚴重的侵權責任，而在刑法中卻不承擔任何責任，這就有可能出現評價矛盾，[24]而責任能力制度在一定程度上可以有效避免這種評價矛 盾。正是出于上述原因，使責任能力制度成為侵權責任法中的一個重要課題，也成為解釋與適用有關侵權法規則的前提。二、責任能力制度與侵權法救濟功能的沖突 責任能力的上述功能，在其產生之初，具有充分的理論與社會需求支撐。但隨著社會經濟的演進，這一制度也日益受到沖擊。自20世紀以來，我們進入了一個正 如德國社會法學家烏爾里希·貝克教授(Ulrich Beck)所言的“風險社會”：風險無處不在，且難以預測，其所產生的損害也往往非常巨大。伴隨著這一發展，相關新型法律制度也隨之大量產生。侵權責任法 作為其中的典型代表，被稱為是最具活力、發展變動最快的民事法律，[25]日益強調在受害人遭受侵害以后，要通過侵權責任的承擔，使其盡可能恢復到如同侵 害未發生的狀態。[26]艾倫·沃森指出，民法典的價值理性，就是對人的終極關懷。[27]現代侵權法體現了人本主義的精神，其基本的制度和規則都是“以 保護受害人為中心”建立起來的，最大限度地體現了對人的終極關懷。既然侵權法是通過救濟來保護私權，那么它的本旨就在于救濟?，F代侵權法發展的普遍趨勢是 強化了救濟功能。“法律的重點已從承擔過錯轉移到補償損失”。[28]在這一背景下，責任能力制度與侵權法救濟功能是相互沖突的。這種沖突主 要表現在：一方面，現代侵權法首先關注的是如何對不幸的受害人提供救濟，其分析問題的出發點是受害人，而非加害人，處理問題的思考角度已發生變化。責任能 力制度雖然考慮到了對無責任能力人，特別是對未成年人的關愛，但未考慮受害人也可能是未成年人，或是無認識與無躲避風險能力的成年人，簡單規定此種情形中 的行為人不承擔責任，難謂公平。即便受害人不是未成年人或無行為能力人，在加害人無民事行為能力時完全讓受害人承擔全部損害后果，無法體現對受害人的充分 保護。應當認識到，民事責任畢竟不是刑事責任，其所著眼的主要仍是賠償和利益權衡的問題。過度考慮責任能力，難以體現民事責任的固有屬性。另一方面，按責 任能力制度的設計，如果行為人無責任能力即不負責任，將導致侵權法的救濟功能無法實現，走向另一個極端。尤其是在貧富分化的社會中，富者造成了窮困者的損 害，若可因無責任能力而免責，將有違實質正義，加劇社會不公。還要看到，暫時喪失意識能力進而喪失責任能力的成年人，即便對其責任能力的喪失沒有過錯，若 完全不承擔責任，也有違社會一般的公平觀念。例如某人在開車過程中突發心臟病，造成多個行人傷亡，若可因無責任能力而免責，則對無辜受害人顯然有失公平。進入到20世紀之后，隨著經濟社會的發展和風險社會的來臨，適應侵權法救濟功能的需要，侵權法的具體制度設計也發生了變化，這些變化必然會對于責任能力制度產生沖擊，具體而言，包括以下幾個方面。 第一，過錯概念的客觀化。責任能力制度與主觀過錯概念是密切關聯的。責任能力制度主要考察特定行為人的內在認識能力，主要考慮行為人的特定狀況，尤其是 考慮該特定行為人的內在主觀認識能力。在注重責任能力的時期，過錯判斷的標準更多強調的是主觀過錯，而這種過錯標準顯然與責任能力制度是相銜接一致的。 20世紀以來，適應侵權法過錯救濟的需要，過錯的判斷標準已日趨客觀化。在大陸法國家，客觀過錯概念主要采取“善良家父”標準，考慮的是一般理性人的外在 注意，這首先要求考慮一般的理性人，而非特定行為人的特殊狀況。按照法國法，“良家父”標準適用于任何人，不管是成年人還是未成年人，不管是智力健全的人 還是心神喪失的人。[29]法國法院認為，“過錯應該抽象地說明，應該通過與一個細心和謹慎的人的智力狀態相比較中發現是否有過錯。我們應該使每個未成年 人賠償損害，正如我們要使一個身體殘廢的人賠償損害一樣，盡管這種殘廢只是因先天的生理缺陷形成的。如果認為這樣做有些不合適，這只是因為我們慣于把過錯 的概念塞進了某些道德的內容。”[30]德國法中的客觀標準是根據行為人所屬的社會群體來決定的，而相關群體的劃分依據要根據具體的損害事實來決定。 [31]“行為人如欠缺同職業、同社會交易團體成員一般所應具有之智識能力時，即應受到非難?！盵32]另外，客觀過錯概念考慮理性人的外在客觀注意義 務，而非行為人的內心狀況;由于責任能力制度主要考慮到其內心中有沒有能力認識到其行為的一般法律后果，這與客觀過錯概念主要以外在的行為是否違反了客觀 的注意義務而加害他人為標準，而不考慮行為人主觀上的實際意圖顯然不符。所以，過錯概念的客觀化所導致的考量重點的轉變，已經與責任能力最初聯系在一起的 主觀過錯概念存在明顯區別。第二，替代責任的發展。責任能力制度主要圍繞著自然人作為侵權主體而展開，因此其側重于自然人的內心認識和過錯， 注重的是個人責任，且與責任自負的原則相一致。但隨著社會經濟的發展，侵權法救濟功能的擴張，替代責任也迅速發展起來。所謂“替代責任” (vicarious liability)，是為他人的侵權行為承擔責任。此種責任是自己責任的例外，且與責任能力制度并不銜接。替代責任的最主要的思想基礎是“歸責為上” (respondeat superior)的思想，即由雇主對雇員的致害行為承擔嚴格責任。[33]其價值理念是通過損失分擔來實現社會正義。“意外的損失都要通過損失分擔制度 得以彌補，借此實現社會的公平正義?！盵34]例如，在德國，為了應對責任主體組織化的趨勢，采用了“組織過錯”等概念，即在出現因非企業經營活動導致他 人遭受損害的情況下，推定存在一個組織過錯。[35]甚至有學者在此基礎上進一步認為，企業責任、職業責任與國家責任應是一種“去個人化”的獨立責任形 態，應在侵權法中承認組織責任作為一種獨立的責任類型，并逐漸替代個人責任。[36]在此發展趨勢下，與自然人聯系在一起的責任能力制度無法作出解釋，因 而其能否作為侵權法中的一般制度就頗為值得懷疑了。第三，嚴格責任的發展。嚴格責任(strict liability)，是指行為人的行為造成他人的損害，不論該行為人是否具有過錯，如不存在法定的免責事由，都應當承擔侵權責任。[37]嚴格責任屬于 客觀歸責的范疇，其歸責的依據并非是過錯，而是危險活動及其帶來的損害后果。其價值理念并非矯正正義，而只是對不幸損害的一種分配，更多地建立在分配正義 的原則基礎之上。[38]在德國法中，由于受耶林等學者關于“過錯為歸責的唯一基礎”的影響， 19世紀的侵權法是以過錯責任為中心，嚴格責任處于邊緣地位。在過錯責任占主導地位的時期，責任能力制度具有其重要性。但隨著嚴格責任的發展，由于此類責 任不考慮過錯，因而作為過錯判斷前提的責任能力制度的價值也有所降低?？梢哉f，嚴格責任的適用范圍越擴張，過錯責任的適用范圍則相應萎縮，自然人責任能力 的適用范圍也相應隨之萎縮。正如有學者指出，自然人的民事責任能力即自然人的侵權行為能力，該制度是從過失責任主義演澤而來的，因而無過錯責任(嚴格責 任)、公平責任自無民事責任能力制度適用的余地。[39]第四，公平責任的發展。鑒于在無責任能力的情況下，行為人完全免責而導致不公正，一 些國家通過逐漸發展公平責任來加以應對。從一定程度上講，公平責任是不考慮意識狀況而只考慮財產狀況而確定的責任。有學者解釋認為，自然人民事責任能力的 判斷標準，應以基于意思能力而確定的行為能力狀況為一般標準，以財產狀況作為確定欠缺行為能力人責任能力的例外標準。限制行為能力人也應有限制的民事責任 能力，[40]對責任能力的判斷，則采取個別判斷的辦法，即要根據每個具體不法行為人的意思能力和財產等分別進行判斷。[41]這一說法看似不無道理，但 實際上是牽強的。筆者認為，責任能力在本義上并不考慮財產，而主要考慮意思能力。應當看到，公平責任的發展旨在彌補責任能力制度的不足。采納 責任能力制度的國家的法律試圖通過公平責任來擴張責任能力的概念，認為責任能力包括了自身財產狀況的因素，這無異于將兩個互不兼容的制度混在一起，從而將 導致責任能力制度自身價值的喪失。責任能力制度以行為人的主觀可譴責性導致行為人的責任承擔。這在理論上不無根據，但其沒有適應侵權法功能的 轉型需要。在由古典工業社會逐漸轉型到工業風險社會的過程中，侵權法的目的從主要維護行為自由轉變為對受害人進行救濟，侵權法的任務就轉變為如何對受害人 提供充分的救濟。此時，如果按照傳統侵權法的思考，只有行為人具有主觀可譴責性才能導致行為人的責任承擔，那么當行為人不具備主觀可譴責性時，則行為人將 不承擔責任。依此推論，侵權法就無法實現其目標和任務的轉變，無法適應工業風險社會的要求，主觀可譴責性在判斷責任承擔中的重要性就大大降低。責任能力制 度的實質就是判斷行為人主觀可譴責性之有無，如果主觀可譴責性不再是判斷責任承擔的重要依據，那么責任能力制度在社會生活中的作用也就相應地大為降低。三、對基于責任能力判斷過錯的必要性之質疑 首先，以貫徹私法自治為由，無法完全解釋責任能力存在的合理性。拉倫茨有一句名言：“主動承擔責任以及被對方要求承擔責任，是人的特權，也是人的負 擔?！盵42]他認為“被對方要求承擔責任”也是一種“特權”，這就體現了“無責任能力則無責任”的精神。據此，大陸法的主流觀點認為，責任能力制度是將 意思自治貫徹于侵權法的具體體現。堅持責任能力涉及對意思自治價值的堅守，而責任能力制度正是實現此種價值的可選擇的工具之一。在消極層面上，意思自治的 價值理念在要求行為人對自己的過錯行為自負其責。如果行為人不具有或不可能具有過錯，按照意思自治的價值要求，就不能要求行為人承擔責任。如果一個人不具 備責任能力，他在行為時就不可能具有過錯。但實際上，此種思想未完全顧及侵權法在民法領域中自身的特殊性。主要原因在于：第一，侵權法是責任法，旨在基于 侵權行為確定責任，實行一種責任的承擔。在責任的承擔上，一方面要考慮私法自治的問題，而更多是國家強制性貫徹責任、分配損害的問題。侵權責任法是調整有 關因侵害他人財產、人身的行為而產生的相關侵權責任關系的法律規范的總和。[43]從基本內容上看，侵權責任法主要規定民事責任，圍繞侵權行為及其責任而 展開，主要規定侵權行為的含義和種類、侵權民事責任的構成要件、歸責原則、免責條件、責任形式、賠償的原則和范圍等。[44]第二，侵權法是強行法，侵權 責任法與保險和社會保障制度的區別就在于，侵權責任法應當同時滿足威懾功能和社會救濟功能。[45]由于侵權責任法的主要功能并不在于對權利的確認，而是 對權利的保護或對侵權行為的制裁，這種制裁乃是與侵權人的意愿和目的相反的，因此侵權責任法主要是強行性規范而非任意性規范。私法自治的觀念與強行法的性 質是有一定差異的。第三，侵權法是救濟法。在侵權責任法中，其責任構成、過錯和因果關系的認定方式、責任減免事由等，都應按救濟理念來進行。救濟是侵權責 任法的基本理念，也是侵權責任法體現對人的關懷和保護的基本理念。正是因為侵權法的上述特殊性，其不能像合同法一樣，全面地貫徹私法自治的理念，而只能是 在一個比較狹小的范圍內體現這種理念。基于這一原因，以私法自治來解釋責任能力存在的合理性，是不能成立的。換言之，私法自治的價值理念完全可以通過其他 技術方式有效實現，而不必通過責任能力制度來體現。其次，責任能力制度在維護行為自由方面的功能是極為有限的。許多學者認為，取消責任能力制 度可能會妨礙行為自由。但是，行為自由是否會被妨礙主要還應該從后果上進行判斷，如果施加給行為人過重的責任確實有可能導致行為自由的妨礙。但需要注意的 是，一方面，不具有“責任能力”的人，其對自身的行為性質缺乏認識，因而基于責任能力使其免責，難以體現維護行為自由的功能。依據德國聯邦最高法院的觀 點，所謂的識別力是“認識到其行為的不法以及隨之的責任，并且以任何方式理解其行為的后果。對此，僅需要以下一般性的理解，即其行為能夠成為其負責的根 據”。[46]既然不具備認識到自身行為及其后果的能力，便難謂有真正意義上的“行為自由”。另一方面，在現代社會中，隨著危險數量、種類及其復雜性的增 加，認識因素的強調，更多關注的是對危險的發生、后果及可能影響的認識，這并不必然導致對行為自由的限制。因而在大陸法系國家，判例和學說逐漸地對責任能 力的內容提出了新的看法：“辨別和實施行為的能力這一前提條件被對少年人必須能夠認識到‘其危險行為導致的責任’的要求所取代，即被‘立即對其行為承擔某 種責任的義務’所取代?！盵47]在德國，一些判例也認為，這種認識并非以具備面臨何種特別危險的觀念為前提，如果認識到一般的危險和一般的損害，那么就 足夠了。[48]這意味著，既然責任能力不是強調認識與控制自身行為的能力，其在行為自由方面所發揮的作用也必然是有限的。再次，責任能力制 度在未成年人保護方面的功能也是有限的。這主要是因為，一方面，在侵權行為中，受害人也可能是未成年人，與作為加害人的未成年人一樣也需要保護;另一方 面，侵權責任主要是財產責任，這種責任可以由有財產的未成年人承擔，也可以由其監護人承擔。在由監護人承擔的情況下，并不會造成未成年人的負擔;在有財產 的未成年人承擔的情況下，也不會造成該未成年人的負擔;而在未成年人無財產的情況下，即使在不承認責任能力的國家(如法國)，也并不必然導致該未成年人在 未來承擔沉重的債務負擔。此外，在未成年人保護的問題上，德國法模式和法國法模式實際上恰恰是兩個極端。按照德國法模式，無責任能力就導致行為人不承擔責 任，雖然會通過監護責任和公平責任予以補充，但仍可能不利于對受害人的救濟;而按照法國法模式，行為人責任的承擔完全不考慮行為人的認識能力，這可能不利 于保護未成年人。[49]在此情形之下，我們應當考慮的是一種折中的模式，將這兩種模式加以銜接，即能夠救濟受害人，又能夠實現對未成年人的保護。我們認 為，對未成年人應予以特別保護，但不能基于責任能力制度，不能使未成年人在實施侵權后，即使有責任也予免責。此外，責任能力制度也并不是行為 能力制度的自然展開，換言之，有行為能力制度，并不必然要求建立相應的責任能力制度。在一些未承認責任能力制度的國家(如法國)，有行為能力制度，但并沒 有責任能力制度。這也說明二者間不具有必然的關聯，更不能說沒有責任能力就導致行為能力制度的功能受到限制。兩者的主要區別在于：第一，適用范圍不同。嚴 格地說，法律上設立行為能力制度，其主要功能在于服務于交易，尤其是服務于在締約中保護未成年人、維護交易安全的需要。所以，行為能力制度主要適用于交易 關系，而侵權責任并不是一種交易關系，并不一定要全面適用行為能力制度。第二，判斷標準不同。一方面，“在侵權行為，行為人有無侵權能力，系就具體情事加 以判斷;在法律行為，行為人有無行為能力，原則上以一定之年齡作為標準。所以作此區別，其主要理由系法律行為上的行為能力，須予以制度化，使有客觀的標 準，期能對智慮不周者的保護及交易安全，兼籌并顧。反之，侵權行為涉及行為人應否在法律上負損害賠償的責任，宜采具體判斷標準，就個案加以判定?！? [50]責任能力的判斷往往采取一般認定和個別認定相結合的方式。德國民法對于7周歲以下的兒童一概無責任能力，而對于7周歲以上的兒童以及精神病人，則 采取個別認定標準。[51]另一方面，行為能力不考慮危險的判斷，但大陸法國家侵權法上出現的新發展趨勢是，日益注重未成年人的危險認識與判斷能力。此 外，責任能力制度不僅僅適用于加害人過錯的判定，也同樣適用于受害人過錯的判定，這和行為能力制度是明顯不同的，行為能力一般不可能適用到受害人。 最后需要指出的是，責任能力制度在溝通侵權法和刑法的相互關系上，并無太大的現實意義。從侵權法的發展上看，在侵權法確立的早期，兩法曾經交織在一起， 甚至進入到19世紀的法典化時期，侵權法也仍受到刑法的影響。在這一過程中，責任能力制度的建立本身，也是受刑法影響的結果。但是，隨著社會的發展和法律 的演進，二者早已分離，這已成為法律文明進化的一個趨向。二者的分離，很大程度是建立在二者功能的差異之上：侵權法是救濟法，刑法是制裁法，這決定了它們 必然朝著不同的目標發展。反過來，既然兩法的區分已經確立，并已日益朝不同的方向發展，也就不需要再借助責任能力制度來銜接兩法的關系。四、我國《侵權責任法》中責任能力制度的分析與評價 在《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)制定過程中，對于責任能力制度的取舍曾經有過爭議。但立法者最終從強化侵權法的救濟功能出 發，為全面保護受害人而未采納責任能力制度。具體體現在如下三個方面。第一，侵權法并未借鑒德國民法典等國家和地區的經驗，在《侵權責任法》中作關于責任 能力的一般規定。[52]第二，對未成年人致人損害，并未以責任能力為判斷過錯的前提。根據《侵權責任法》第32條規定：“無民事行為能力人、限制民事行 為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。”該規定與采納民事責任能力制度的國家有明顯不同。立法者在 此回避了被監護人的責任能力，也沒有根據責任能力來判斷被監護人是否有過錯的問題。具體來說，一方面，責任能力不是決定過錯的前提。在無行為能力人和限制 行為能力人致人損害后，立法者并沒有表明是否要判斷其具有過錯。因為承認其有過錯，就可能要使其獨立承擔責任，這與監護人責任制度不相符合。如果承認其沒 有過錯，又可能因為監護人無力承擔責任時，可能導致無人負責的現象。而且，在被監護人沒有過錯而未成年人擁有財產的情況下，追究監護人的責任，從理論上也 難以成立。正是因為這一原因，我國《侵權責任法》回避了無行為能力人和限制行為能力人的過錯問題。因而，也就沒有必要以責任能力作為判斷過錯的標準。另一 方面，責任能力不是確立責任并認定責任主體的條件。因為無論被監護人是否具有責任能力，只要其造成損害，都要由監護人承擔責任。被監護人是否具有責任能 力，就不再是決定過錯和責任的基本條件。按照立法者的解釋，在法律制定過程中，有人建議根據行為人的年齡，增加行為人責任能力的規定，《侵權責任法》對此 沒有作出規定。[53]第三，尤其應當看到，我國《侵權責任法》實行了歸責原則的多樣化，并在此基礎上，構建了一個獨特、嚴謹而完整的侵權法體系。通觀全 篇，我國《侵權責任法》體系就是完整的按照歸責原則建立起來的體系?！肚謾嘭熑畏ā吩谝幎ㄟ^錯推定和嚴格責任歸責原則的基礎上，規定了各種特殊侵權責任。 從大陸法系國家民法來看，很多國家在民法典之中僅規定了單一的過錯責任原則，而對于嚴格責任都規定在特別法之中，德國、日本等國家即采用此種模式。而我國 《侵權責任法》將嚴格責任納入其中，并且還將過錯推定獨立出來作為一種歸責原則，這是十分獨特的。由于《侵權責任法》在分則中大量規定了嚴格責任的形態， 甚至在第69條規定了高度危險責任的一般條款，決定了在我國《侵權責任法》中，嚴格責任具有較為寬泛的適用范圍，這在一定程度上限制了過錯以及建立在過錯 基礎上的責任能力的適用范圍。從根本上說，我國《侵權責任法》未采納責任能力制度，是從侵權法的救濟功能出發而作出的選擇，同時也是對我國長 期以來立法和司法實踐經驗的系統總結?！肚謾嘭熑畏ā返?條開宗明義規定：“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧 穩定，制定本法。”《侵權責任法》的立法目的是把保護民事主體的合法權益放在首位的，這也符合現代侵權法從制裁走向補償的大趨勢。該法在第2條有關民事權 益的列舉次序上，把生命健康權置于各種權利之首，體現了立法者把生命健康作為最重要的法益予以保護的以人為本的理念，體現了對人的關懷?！肚謾嘭熑畏ā窂? 受害人角度出發，關注的重點是如何為受害人提供救濟;而責任能力則以行為人為出發點，所關注的重點是行為人是否具有意思能力。例如，某個精神病人將一個無 辜的受害人打成重傷，依據責任能力制度，從維護行為自由出發，因行為人不具有意思能力，即使他(她)有財產也不需負責。而我國侵權責任法所關注的是在此情 況下如何對無辜受害人提供充分的救濟，如行為人有財產則應負責。事實上，我國自《民法通則》頒布以來，就采取了此種做法，多年的司法實踐也已經證明，法律 上即使不規定責任能力，也能夠妥善解決無行為能力人和限制行為能力人致人損害的問題?！肚謾嘭熑畏ā芬矎倪@一司法實踐經驗出發，沒有規定侵權責任能力?？? 見，我國《侵權責任法》排斥將責任能力作為認定過錯和確定責任的依據是對我國司法實踐經驗的總結。[54]但是，應當看到，責任能力的概念在 《侵權責任法》中并非毫無意義。從比較法的角度來看，責任能力對責任范圍的確定是有意義的。在絕大多數國家，受害人的過錯能力都是過失相抵中需要考慮的因 素。[55]在我國《侵權責任法》中，責任能力也會直接影響到責任范圍?！肚謾嘭熑畏ā返?2條規定：“監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任?！边@ 實際上就意味著，法官在考慮減輕責任時，可以考慮被監護人責任能力的因素，來確定監護人的責任范圍。《侵權責任法》的相關規定中，也涉及到了責任能力問 題，具體體現在如下幾個方面：1、《侵權責任法》第32條規定：“監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。”此處所說的減輕責任的依據是 什么?有學者認為，監護人減輕責任的依據仍然是被監護人的責任能力。而且，從審判實踐來看，法院考慮減輕監護人的責任減輕，主要是考慮被監護人的年齡大 小。如果被監護人的年齡低于十周歲的，監護人責任減輕要比較謹慎，因為年齡較小的未成年人需要更重的監護責任。這似乎表明，減輕監護人的侵權責任的標準仍 然是責任能力。我們認為，盡管被監護人作為受害人的責任能力，對責任范圍是有一定影響的，但是，其作為侵權人時，對于責任的成立并沒有實質影響。因為減輕 監護人的責任，其依據是監護人是否盡到監護職責，被監護人的年齡越小，其監護職責越重。所以，這里實質上所涉及的是監護職責的問題，而不是侵權責任能力的 問題。2、《侵權責任法》第33條第1款規定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵 權責任;沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。”從反面解釋而言，如果行為人對于自己的暫時沒有意識是無過錯的，他就不必承擔過錯責任，而 只是要承擔公平責任。例如，行為人不知道自己是生理性醉酒，因過量飲酒突然導致行為失去控制，而打傷他人，此時他就不必承擔過錯責任，而應承擔公平責任。 在該條中，區分了完全民事行為能力人和欠缺民事行為能力人，這似乎考慮了責任能力問題。在沒有得到法院等有權機關認定的情況下，對這些成年的有一定精神疾 病的人，法律上仍然應當推定其為“完全行為能力人”。暫時喪失意思能力人通常情況下具有意思能力，可以自行保護自己的人身和財產，而且，是否暫時無意思能 力也具有偶然性和無法預見性，所以，法律上不需要也不可能為其設置監護人。因此，在暫時喪失意思能力的情況下致人損害的，不屬于監護人責任的范疇。換言 之，如果由于暫時喪失意思能力的人達到設立監護的要求，且已經為其設置了監護人，那么，其致人損害的，可以適用相應的監護人責任規則。但是，在其還沒有被 確認為無行為能力或限制行為能力人時，即便其是在欠缺相應意思能力的情況下致人損害的，也不應當歸于監護人責任。由于暫時喪失意思能力人是因一定事由而暫 時喪失了意思能力并致人損害的，如果不區分暫時喪失意思能力人的責任、無行為能力人或限制行為能力人的責任，將會導致法律適用的混亂。從這個意義上說，又 沒有完全采納國外的責任能力制度。3、《侵權責任法》第38條規定：“無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人 身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任”?！肚謾嘭熑畏ā返?9條規定：“限制民事行為能力 人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任”。這兩個條文區分了無行為能力人和限 制行為能力人作為受害人時，教育機構所承擔的不同責任。在考慮責任能力問題時，與無行為能力人遭受損害時采過錯推定原則不同，《侵權責任法》對于限制行為 能力人遭受損害的，采用了過錯責任原則。這主要是因為限制行為能力人已經具有一定的識別能力，具有一定的社會經驗，能夠對于事件的性質和原因作出判斷和理 解。換言之，其已具有一定的舉證能力，應該能夠理解自己行為的性質和后果，并對事情的原因進行判斷，從而證明相關主體的責任。因此，在限制行為能力人遭受 損害后，應當由受害的限制行為能力人就教育機構的過錯承擔舉證責任。如果限制行為能力人及其監護人不能證明教育機構的過錯，則應免除教育機構的責任。顯 然，教育機構對限制行為能力人的責任較之于對無行為能力人的責任要輕。例如，如果某個5歲的兒童在幼兒園學習期間擅自跑到門外，在門口被自行車撞傷，應當 直接推定幼兒園具有過錯，除非其能夠證明這是因第三人行為等造成的。但如果是已滿14歲的中學生，其在上課時離開教室從校園中走出，在門口被自行車撞傷， 學校原則上不應當承擔責任，除非受害人能夠證明學校確實具有過錯。 綜上所述，在我國《侵權責任法》中，未將與免責聯系在一起的責任能力設立為一般制度，而只是在相關具體制度中涉及責任能力。即便在這些制度中，責任能力 也并非決定過錯和免責的依據，其主要功能主要在于輔助判斷過錯程度，并作為過錯減輕的理由，一定程度上對過錯責任作用的發揮提供支持，從而更好地實現《侵 權責任法》的救濟功能。在比較法上，這樣的制度設計具有鮮明的中國特色，是立法者在對責任能力制度優劣進行認真細致地比較權衡后的慎重選擇，是我國長期司 法及實踐經驗的總結，也契合了我國社會經濟發展的需要。從今后的發展方向來看，斷言責任能力制度將徹底從我國《侵權責任法》中消亡未免言過其實，但在我國 現有制度體系下，將該制度的重要性提到不恰當的高度，也未盡妥當。未來相當長時間內，侵權法仍是對不幸受害人提供救濟的主要渠道，這必然決定了與免責聯系 在一起的責任能力制度，不可能像在德國法中那樣發揮重要的作用。但是在相關制度中，其仍然可以作為減輕責任的因素，納入司法裁量的視野之中。