浮動抵押或稱浮動擔保,是指企業以其現在的和將來的全部或部分財產包括不動產、動產、財產性權利和知識產權為標的設定抵押的一種新型擔保制度。因從設定抵押權至執行抵押權的整個期間,抵押物一直處于“浮動不定”的狀態,所以稱為浮動抵押。浮動抵押系英國衡平法院在司法實踐發展起來的制度,為英國衡平法的創造
據學者考證,就英美法系國家浮動抵押立法模式,具代表性的有英格蘭模式、美國模式和蘇格蘭模式三種。浮動抵押具有以下幾個方面的特征:①抵押物的集合性。浮動抵押的標的物為企業的全部或部分財產的集合物,也就是以企業現有的和未來的全部或部分財產作為抵押的標的物。②抵押標的物“不特定”。設定浮動抵押,不必就各項抵押財產進行公示,也無須制作財產目錄清單,甚至無須確定抵押財產的范圍,僅須在浮動抵押合同中明示將“現在所有的和將來所有的全部或部分財產”設定抵押的意旨,并在企業法人登記機關進行登記即可,一直到抵押權執行之時,抵押標的物始終處于“不特定”狀態。
③由抵押物的“不特定”性所決定企業于正常經營活動中對設定抵押的財產仍有自由處分權。抵押財產一旦脫離企業所有,抵押權也將不復存在,第三人可取得所有權,而進入抵押集合體的財產則自動處于抵押權控制之下。④性質的轉化性。浮動抵押終為保護債權而創設的制度,在財產始終流動不止、變動不居、無從確定,則債權人利益不免淪為空談。唯一的解決途徑是在特定情形發生之時,浮動抵押轉化為固定抵押,此即浮動抵押性質的轉化性。浮動抵押在抵押人破產、違約或雙方約定的特定條件成就時轉化為固定抵押。這種轉化現實的表現為財產的特定化,抵押權人可用任命管理人等方式處置。浮動抵押性質的轉化性在浮動抵押與固定抵押之間架設了橋梁,為浮動抵押運行的根本保證。
浮動抵押作為一種新型擔保制度,之所以稱其為“新”,只有與“舊”,即傳統的擔保制度比較中才能體現出來。傳統的不動產抵押、動產抵押和財產性權利[v]抵押標的物必須是特定的、現有的不動產、動產和財產性權利,對于將來可取得的不動產、動產和財產性權利不得為抵押的標的物。知識產權中的財產權作為權利質押的標的也應當是設立質押時現有的、特定的、可轉讓的、受法律保護的注冊商標專用權、專利權和著作權中的財產權,對于將來可能取得的商標專用權、專利權和著作權中的財產權不能成為權利質押的標的。浮動抵押則是以標的物不特定性,即不特定于個別的不動產、動產、財產性權利和知識產權中的財產權之上,而是及于企業的全部或部分不動產、動產、財產性權利和知識產權之上。其標的物范圍不僅限于現有的全部或部分財產,而且及于將來的全部或部分財產。由此,浮動抵押與上述傳統的普通抵押,即以在個別財產上設定的抵押的區別可謂明了。這樣將企業全部或部分財產作為一個整體而設定浮動抵押,可以避免以單獨財產逐一設定擔保的煩累,大大節省了時間和精力。且將企業財產合為一體,將充分發揮企業財產的擔保價值,以便獲得數額較大的融資。
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