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寧波
借款未還，保證人承擔何種保證責任
【案情】
2008年5月17日，姜某向盧某借款2萬元用于做生意，并向盧某出具了一份借據和一份保證借款協議書，雙方約定：借款期限自2008年5月18日起至2008年8月17日止，借款期限內利息為月息2分。聞某作為保證人在借據和保證借款協議書上簽字并捺指印。同時借據中第4條約定：如到期借款人不按期歸還借款，由保證人直接支付本金及利息。借款到期后，姜某一直未還。盧某遂將姜某、聞某起訴至法院。
【爭議】
針對本案中，被告聞某作為保證人是承擔連帶責任保證還是一般保證存在分歧意見。
第一種意見認為本案應為一般保證。其根據為當事人在保證合同中約定，債務人不履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
第二種意見認為本案為連帶責任保證。理由是借據中第4條約定的是：如到期借款人不按期歸還借款，由保證人直接支付本金及利息。但是根據當事人訂立合同的本意并不能推定出為一般保證責任的，應視為連帶責任保證。
【探究】
筆者同意第二種意見。理由如下：
保證合同的保證人分為一般保證和連帶責任保證兩種。一般保證和連帶責任保證中的保證人的地位不同，因而在承擔責任上也有差異。故應該分清保證人是按一般保證還是連帶責任保證承擔保證責任。我國《擔保法》第17條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證?！北景钢挟斒氯嗽诮钃幸幎ǎ喝绲狡诮杩钊瞬话雌跉w還借款，由保證人直接支付本金及利息。通過比較我們可以看出，《擔保法》第17條比本案中當事人之間的約定少了一個字“能”。筆者認為，“不能”是指債務人客觀上不能或者無力履行義務，而“不”則是指債務人在主觀上不愿意履行義務，一字之差就使兩者之間的意思存在本質區別。
根據最高人民法院《關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》第2條的規定：“保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證?！痹诒景钢校R某、姜某與聞某之間約定：“如到期借款人不按期歸還借款，由保證人直接支付本金及利息?！倍鶕斒氯擞喠⒑贤谋疽獠⒉荒芡贫ǔ鰹橐话惚ＷC責任，故本案應視為連帶責任保證，聞某依法應承擔連帶清償責任。
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