在保證債務(wù)中，保證人雖對債權(quán)人不享有要求其對待給付的權(quán)利，但并不等于保證人僅承擔(dān)義務(wù)而不享有任何權(quán)利，保證人對債權(quán)人仍然享有一些權(quán)利，只不過這些權(quán)利均屬于消極的、防御性權(quán)利即抗辯權(quán)。一、先訴抗辯權(quán)的產(chǎn)生及其立法例1.先訴抗辯權(quán)的產(chǎn)生保證人的先訴抗辯權(quán)又叫檢索抗辯權(quán)，它是指保證人于債權(quán)人未就主債務(wù)人之財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果前，對于債權(quán)人得拒絕清償?shù)臋?quán)利。該項權(quán)利產(chǎn)生于東羅馬帝國的優(yōu)-帝一世時期。在這之前，古*馬法由于過分強調(diào)債權(quán)人的利益，因而在保證關(guān)系中，債務(wù)人如不履行債務(wù)，債權(quán)人可在債務(wù)人和保證人中任選其中之一而請求履行，此時保證人與債務(wù)人對債權(quán)人的關(guān)系，頗似共同連帶債務(wù)人［①a］。加之，古*馬的“證訟”有更改債的效力（即在債務(wù)人有數(shù)人時，債權(quán)人可任意選擇其中一人訴請履行，而其他債務(wù)人在證訟后免予負責(zé)），所以縱使債務(wù)人尚有支付能力，債權(quán)人為確保其債權(quán)實現(xiàn)，一般仍先對最富有的保證人起訴。這一作法顯然加重了保證人的責(zé)任，既有失公允，又影響了信貸的發(fā)展。基于此，優(yōu)-帝一世時，羅馬法學(xué)家乃設(shè)想各種辦法使債權(quán)人首先控告主債務(wù)人，在主債務(wù)人不能全部給付時，始由保證人負補償之責(zé)，其所采取的措施如下：一是保證人被訴時，保證人可委托債權(quán)人為受任人向主債務(wù)人起訴，如債權(quán)人未能從主債務(wù)人獲得全部清償時，即可基于委任關(guān)系向保證人追償其余額和蒙受的損失。這樣，保證人僅于主債務(wù)人無力清償時始對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。二是當事人約定保證人僅在主債務(wù)人不為清償或不為全部清償時始對債權(quán)人負履行之責(zé)，因此其保證債務(wù)為附條件的債務(wù)，債權(quán)人必須先向主債務(wù)人訴追，并在強制執(zhí)行而無效果后，始能向保證人求償。三是保證人和債權(quán)人約定，債權(quán)人應(yīng)先起訴主債務(wù)人，但保證人須拋棄因“證訟”而消滅訴權(quán)的利益，在起訴無效果時再對保證人起訴。起初，該約定雖與“證訟”的效力相違背，但因其內(nèi)容公平合理，大法官便默認其有效。到后來當事人雖沒有這項特約，只要沒有相反的證明，亦推定其有此項特約。到優(yōu)-帝廢除“證訟”更改債的效力的規(guī)定后，這種約定或推定的約定便更為合法了。［①b］上述三項措施，其實質(zhì)是賦予保證人享有“順序利益”或“后訴利益”，即債權(quán)人應(yīng)首先向主債務(wù)人起訴，在主債務(wù)人不能清償時，才可以向保證人起訴，否則保證人有權(quán)拒絕，這便是保證人的先訴抗辯權(quán)。根據(jù)這一改革，保證人的債務(wù)不再完全等同于主債務(wù)人的債務(wù)了，從而使保證“真正取得了它現(xiàn)有的附加行為的特點”。［②b］。2.先訴抗辯權(quán)在現(xiàn)代民法中的立法體例自羅馬法確立保證人的先訴抗辯權(quán)以來，現(xiàn)代大陸法系各國紛紛仿效，但其立法例不盡一致，大致有以下幾種：（1）瑞士債務(wù)法規(guī)定，債權(quán)人只有證明就主債務(wù)人的財產(chǎn)已為執(zhí)行并不滿足時，才可對保證人為請求，否則保證人有權(quán)拒絕。依此規(guī)定，債權(quán)人有先向主債務(wù)人追索的義務(wù)，否則不能向保證人請求。（2）法國、德國、意大利等國民法典規(guī)定，債權(quán)人雖未對主債務(wù)人的財產(chǎn)為執(zhí)行，亦得對于保證人為請求，只有在保證人主張先訴抗辯時，債權(quán)人才須就主債務(wù)人的財產(chǎn)為執(zhí)行。這種體例，債權(quán)人并無先向主債務(wù)人追索的義務(wù)，只有保證人主張先訴抗辯時，才向主債務(wù)人追索。（3）奧地利民法規(guī)定，只要債權(quán)人對于主債務(wù)人已為審判上或?qū)徟型獾拇吒妫涂蓪ΡＷC人為請求。根據(jù)這一規(guī)定，保證人并不享有后訴利益，只要債權(quán)人已為催告，保證人即應(yīng)代為履行，否則保證人有權(quán)拒絕。（4）日本民法典規(guī)定，債權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時，保證人可以請求首先向主債務(wù)人進行催告，經(jīng)催告無結(jié)果時，如果保證人證明了主債務(wù)人有清償資力而且容易執(zhí)行時，債權(quán)人必須首先就主債務(wù)人的財產(chǎn)予以執(zhí)行，否則保證人有權(quán)對債權(quán)人的請求予以抗辯。顯然，日本是將奧地利和瑞士的規(guī)定結(jié)合在一起，形成了自己獨有的抗辯制度。此外，在英美法系各國，保證人或擔(dān)保人都沒有先訴抗辯權(quán)。但盡管如此，在擔(dān)保協(xié)議中一般還是明確規(guī)定債權(quán)人有權(quán)立即向保證人追索，以排除保證人主張先訴抗辯的可能［③b］。