1.違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為不適用無過錯責(zé)任原則

對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為是否適用無過錯責(zé)任原則，學(xué)界的意見是一致的，均持否定態(tài)度。學(xué)者斷言，至少在目前，我們還沒有發(fā)現(xiàn)必須在此類案件中使用嚴(yán)格責(zé)任或者危險責(zé)任的必要性有多么高，而且嚴(yán)格責(zé)任與危險責(zé)任有賴于制定法的明確規(guī)定，司法解釋顯然不具有這樣的權(quán)力，規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任或者危險責(zé)任。這種說法是正確的。因此，違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為不適用無過錯責(zé)任原則。

2.違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為適用過錯責(zé)任原則還是過錯推定原則

確定違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為責(zé)任，行為人必須具有過錯，這是一致的意見。但是，過錯的證明究竟由誰承擔(dān)舉證責(zé)任，卻有不同的意見。這就涉及到是適用過錯責(zé)任原則還是過錯推定原則的問題。

多數(shù)人的意見認(rèn)為，違反安全保障義務(wù)發(fā)生受害人人身、財產(chǎn)損害的，經(jīng)營者僅在自己有過錯的情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，沒有過錯則不承擔(dān)責(zé)任。因此，違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為仍應(yīng)由受害人一方來承擔(dān)安全保障義務(wù)人具有過錯的舉證責(zé)任，除非法律、法規(guī)有明確規(guī)定，否則不能適用過錯推定的嚴(yán)格責(zé)任。

我對此提出不同的意見。在《人身損害賠償――以最高人民法院人身損害賠償司法解釋為中心》一書和《人身損害賠償司法解釋釋義》一書中，我都堅持違反安全保障義務(wù)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用過錯推定原則。

我認(rèn)為，對于違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為的過錯認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)采用過錯推定原則。推定的事實基礎(chǔ)，就是受害人已經(jīng)證明了被告的行為違反了安全保障義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，推定被告具有過錯。如果否認(rèn)自己的過錯，則過錯的舉證責(zé)任由違反安全保障義務(wù)的行為人自己承擔(dān)，由他證明自己沒有過錯的事實。如果他能夠證明自己沒有過錯，則推翻過錯推定，免除其侵權(quán)責(zé)任;如果不能證明其沒有過錯，或者證明不足，則過錯推定成立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為適用過錯推定原則的理由是：

第一，推定行為人有過錯具有客觀事實的依據(jù)。推定違反安全保障義務(wù)的行為人有過錯的依據(jù)，是行為人違反安全保障義務(wù)的客觀行為。既然行為人已經(jīng)違反了安全保障義務(wù)，那么他在主觀上應(yīng)當(dāng)有過錯，推定其有過錯是合理的。

第二，違反安全保障義務(wù)侵權(quán)行為是特殊侵權(quán)行為，而不是一般侵權(quán)行為。特殊侵權(quán)行為與一般侵權(quán)行為的基本區(qū)別在于，首先就是歸責(zé)原則的不同，前者適用過錯推定原則，后者適用過錯責(zé)任原則。其次是舉證責(zé)任不同，如上所說。再次，是侵權(quán)責(zé)任形態(tài)不同，前者是替代責(zé)任，后者是為自己負(fù)責(zé)的直接責(zé)任。這些區(qū)別，在《法國民法典》第1382條與1384條中就已經(jīng)明確，無須再加以闡明。

第三，適用過錯推定原則有利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。受害人遭受侵害，能夠證明行為人違反安全保障義務(wù)已屬不易，再令其舉證證明行為人的過錯，實在是強人所難，有可能使受害人的賠償權(quán)利無法實現(xiàn)。適用過錯推定原則，既不使行為人遭受過錯責(zé)任原則舉證責(zé)任的刁難，又能夠使受害人得到較好的保護(hù)，是一個很好的決策。