治安管理處罰與刑罰存在著協調的基礎和適用上銜接的可能。兩種處罰的協調首先表現在處罰種類的協調,可增加治安管理處罰單處罰款和刑罰單科罰金的條文;增加侵犯財產權行為和部分妨害社會管理行為的罰款數額;以違法所得數額或違法涉及數額為基準,處以一定比例的罰款;保留行政拘留和拘役,設定適用行政拘留情形與其他處罰任選,縮短行政拘留期限,減弱行政處罰剝奪人身自由權的權力。治安管理處罰中可借鑒刑罰的管制刑設定非監禁處罰,并增設相關法律措施。治安管理處罰程序存在證據規則不規范、案件調查手段適用程序混亂、聽證程序名不符實、相關法律措施程序缺乏等問題。兩種處罰的適用銜接學理上采選擇適用說和合并適用說的集合,適用程序上銜接采刑事優先原則。
從法律層面上講,治安管理處罰和刑罰是兩種性質的處罰,然而就其處罰對象來看,違反治安管理行為和犯罪行為在違反社會秩序、危害社會的本質上是一致的。因此,兩種處罰存在著協調的基礎和適用上銜接的可能。
一、兩種處罰協調問題的提出
(一)兩種處罰協調問題
兩種處罰協調問題,實質上是考量兩種處罰體系自身存在的問題。所謂體系是指若干有關事物或某些意識互相聯系而構成的一個整體[1],處罰體系則可以理解為以處罰為核心的諸要素之間相互聯系而構成的整體。那么,治安管理處罰與刑罰的協調即圍繞著懲罰違法行為(包含違反治安管理行為和犯罪),刑法和治安管理處罰法設定相互配合適當的以處罰為核心的諸要素之間相互聯系和相互作用,以發揮良好的處罰作用。治安管理處罰體系構成要素包括治安管理處罰種類、相關法律措施和處罰程序;刑罰體系則是指刑法規定的并按照一定次序排列的各種刑罰方法的總和[2]。
研究兩種處罰的協調,在于兩種處罰權常常交織在一起而發生矛盾,進而影響處罰的效果。諸要素自身存在的問題,使得它們之間不能很好地發揮懲罰違法犯罪、保障社會的作用。如涉及詐騙的行為,治安管理處罰法只設定了寬泛意義的詐騙,即凡屬于以非法占有為目的,用虛構事實或隱瞞真相的方法,騙取公私財物的,都是詐騙。刑法則以騙取公私財物的方法不同設定了多種詐騙罪,構成這些不同詐騙罪的騙取財物起點數額亦不相同。除了一般詐騙罪外,常見的還有集資詐騙、合同詐騙等,構成犯罪的數額起點從5000元以上到上萬元甚至數萬元。如集資詐騙,個人集資詐騙數額在10萬元以上的,單位集資詐騙數額在50萬元以上的,是構成集資詐騙罪的數額起點。①不足起點數額的,其詐騙不構成犯罪而屬于《治安管理處罰法》調整的詐騙行為范疇。由此可見,詐騙行為包含的詐騙數額差異非常大,法定治安管理處罰的處罰種類和幅度顯得單調和力不從心(10日以上15日以下拘留,可以并處1000元以下罰款②)。就集資詐騙罪而言,法定刑罰是處5年以下有期徒刑或者拘役,并處20000元以上200000元以下罰金,③處罰層次從高到低較豐富,且罰金數額較大,基本上達到不使行為人在經濟上獲益的目的;而詐騙數額達數萬元的(集資)詐騙行為受到的處罰既不能安撫被侵害者,更不能保障社會經濟安全,因而處罰不協調。再如,北京奧運會期間許某以1萬元出售了3張每張面值800元的田徑比賽門票,從中獲利7600元,許某以倒賣有價票證的違反治安管理行為被行政拘留處罰,④法定治安管理處罰是10日以上15日以下拘留,可以并處1000元以下罰款;⑤如果倒賣有價票證數額較大構成倒賣有價票證罪,法定刑罰是處2年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處票證價額1倍以上5倍以下罰金。
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