一、基本案情

被告遼寧XX房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“開(kāi)發(fā)公司”)為開(kāi)發(fā)某某商住項(xiàng)目，與原告浙江XX建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“施工單位”)簽訂了工程建設(shè)施工總承包合同(以下簡(jiǎn)稱“施工合同”)，由施工單位對(duì)該項(xiàng)目進(jìn)行施工建設(shè)。隨后施工單位與自然人蔡XX簽訂了建設(shè)工程內(nèi)部承包協(xié)議(以下簡(jiǎn)稱“內(nèi)部承包協(xié)議”)，雙方約定由蔡XX進(jìn)行內(nèi)部承包建設(shè)。合同履行過(guò)程中，開(kāi)發(fā)公司認(rèn)為施工單位墊付資金不足，施工進(jìn)度緩慢，解除了與施工單位之間的施工合同。雙方遂發(fā)生糾紛，施工單位將開(kāi)發(fā)公司起訴到遼寧省高級(jí)人民法院，要求開(kāi)發(fā)公司繼續(xù)履行施工合同，支付已完工程款項(xiàng)，并提出索賠共計(jì)3100萬(wàn)元。

二、雙方基本意見(jiàn)

原告施工單位認(rèn)為，原、被告之間簽訂的施工合同合法有效，雙方應(yīng)該嚴(yán)格遵守;被告沒(méi)有合法理由，采取脅迫手段單方面解除施工合同是違法的，并且被告未能按時(shí)支付工程款，給原告造成了巨額損失，已構(gòu)成違約，要求法院支持原告訴訟請(qǐng)求。被告開(kāi)發(fā)公司抗辯：原告將工程非法轉(zhuǎn)包給個(gè)體包工頭蔡XX已構(gòu)成根本違約，被告解除施工合同于法有據(jù);被告并未拖欠原告工程款，只是將工程款直接支付給了實(shí)際施工人——包工頭蔡XX。因此，為查清案件事實(shí)，請(qǐng)求追加蔡XX為第三人。法院遂追加蔡XX為第三人。蔡XX提出抗辯：第三人與原告只是掛靠關(guān)系，不是內(nèi)部承包關(guān)系，第三人才是工程的實(shí)際施工人，被告向第三人支付工程款合理合法。

三、案件分析

本案在審理過(guò)程中，逐漸形成了三種截然不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)是：原告與被告之間的施工合同是雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)為合法有效，被告拒絕支付工程款，并且單方面解除施工合同已構(gòu)成違約。理由是雙方的施工合同經(jīng)過(guò)了招投標(biāo)程序，并且已經(jīng)政府主管部門(mén)備案;原告為履行合同已經(jīng)投入了大量的資金、機(jī)械設(shè)備、人工，還組建了以蔡XX為首的工程項(xiàng)目管理部;原告對(duì)外采購(gòu)鋼筋、混泥土等主材的發(fā)票上注明的付款人均為原告，且發(fā)票全部在原告手中。

第二種觀點(diǎn)是：原告非法轉(zhuǎn)包了工程，被告解除施工合同合法。理由是原告自始至終也沒(méi)有對(duì)工程進(jìn)行施工建設(shè)，沒(méi)有投入資金、沒(méi)有組建施工管理隊(duì)伍、沒(méi)有采購(gòu)材料，原告將工程轉(zhuǎn)包給了蔡XX，蔡XX是實(shí)際施工人。

第三種觀點(diǎn)是：第三人是工程的實(shí)際施工人，因沒(méi)有施工資質(zhì)，便借用原告的企業(yè)資質(zhì)，以原告的名義參與工程投標(biāo)。中標(biāo)后組建項(xiàng)目組，第三人以自己或項(xiàng)目組名義籌措工程資金、招聘及組建施工管理團(tuán)隊(duì)、租賃或購(gòu)買(mǎi)工程機(jī)械、采購(gòu)工程材料，組織施工。第三人與原告的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)就是一種掛靠關(guān)系。

筆者同意第三種觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，所謂掛靠，是指沒(méi)有資質(zhì)或資質(zhì)較低的施工企業(yè)為承攬工程，借用與該工程相匹配的其他企業(yè)的施工資質(zhì)承攬工程的違法行為。其特征表現(xiàn)為：

1、掛靠者沒(méi)有施工資質(zhì)，或者施工資質(zhì)低于其欲承攬工程對(duì)資質(zhì)的要求。

2、掛靠者借用其他單位的資質(zhì)，并以被借用者的名義對(duì)外承攬工程。借用的形式通常表現(xiàn)為內(nèi)部承包(以內(nèi)部承包的方式掩蓋掛靠的本質(zhì)，其實(shí)質(zhì)還是一種掛靠行為)、直接借用(簽訂借用協(xié)議)以及聯(lián)營(yíng)等方式，但不管采取哪種方式，借用者均必須以被借用者的名義對(duì)外承攬工程。

3、掛靠者實(shí)際投入資金、管理、技術(shù)、人力等組織施工，是實(shí)際施工人，被掛靠者一般不參與施工，或者僅做形式上的工程管理。

4、掛靠者一般向被掛靠者支付一定數(shù)量的管理費(fèi)。通常管理費(fèi)按掛靠者承攬工程總造價(jià)的一定比例計(jì)算，一般為工程造價(jià)的3%-5%。

5、掛靠行為的違法性。我國(guó)《建筑法》第26條第2款規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第(二)項(xiàng)規(guī)定：沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的施工合同無(wú)效。以上規(guī)定均表明，掛靠是一種違反行為，其法律后果將導(dǎo)致掛靠者以被掛靠者名義簽訂的施工合同無(wú)效。

本案中，第三人與原告的行為符合掛靠的特征，事實(shí)上是一種掛靠行為。其理由如下：

一、第三人借用原告企業(yè)資質(zhì)的事實(shí)非常清楚。對(duì)此第三人提供了以下的證據(jù)予以證明：

1、第三人不是原告公司的員工，沒(méi)有簽訂任何勞動(dòng)合同;其他項(xiàng)目組成員也不是原告公司員工，而是由第三人招聘并支付其相應(yīng)工資報(bào)酬，因此內(nèi)部承包不是真實(shí)情況，是雙方以合法手段掩蓋非法目的的行為。

2、第三人為個(gè)體包工頭的身份非常明晰。蔡XX經(jīng)常在攬到工程項(xiàng)目后尋求有資質(zhì)的企業(yè)請(qǐng)求掛靠，并支付一定的管理費(fèi)。而且本案所涉的工程項(xiàng)目，第三人在掛靠到原告公司之前，先找到了上海一家頗具實(shí)力的施工單位，因該施工單位對(duì)第三人針對(duì)該項(xiàng)目墊付資金的能力以及雙方對(duì)管理費(fèi)數(shù)額的分歧，最終未能合作。對(duì)此，該上海公司及其公司負(fù)責(zé)人均出具了相關(guān)書(shū)面證據(jù)予以證明該事實(shí)。

3、第三人因朋友介紹，首先找到了被告，要求承包該工程，被告表示同意，因第三人沒(méi)有施工資質(zhì)，這才找到原告請(qǐng)求掛靠，對(duì)該事實(shí)被告完全認(rèn)可。

二、第三人對(duì)該工程墊付了大量的資金，原告事實(shí)上沒(méi)有做任何投入。第三人的資金主要來(lái)源于以下途徑：一是對(duì)外借貸，包括向原告借貸;二是要求被告提前支付的工程款及被告代第三人對(duì)外支付的材料款、勞務(wù)分包款。原告所謂的資金投入，實(shí)際上，一部分是對(duì)第三人的借款，這部分借款的表現(xiàn)形式為第三人向原告簽發(fā)的工程付款申請(qǐng)單，表面上好像為原告支付(墊付)的工程款，事實(shí)上，原告與第三人之前已經(jīng)簽訂了借款協(xié)議，雙方約定原告出借給第三人300萬(wàn)元人民幣專款用于該工程施工，并約定了利息及歸還時(shí)間，以及如果不歸還，原告有權(quán)扣押被告向第三人支付的工程款，原告將根據(jù)第三人的需要在300萬(wàn)元額度內(nèi)分批支付借款。從該借款協(xié)議可以充分判斷該300萬(wàn)元為借款的屬性。原告所聲稱的另一部分資金投入，沒(méi)有支付(投入)憑證，僅有材料供應(yīng)商開(kāi)具的名頭為原告單位的發(fā)票。但事實(shí)上發(fā)票并不是付款憑證，而是計(jì)稅憑證，僅持有發(fā)票而不能提供對(duì)外付款憑證不能證明原告對(duì)工程進(jìn)行了資金投入。相反，第三人提供了大量向材料供應(yīng)商支付貨款的憑證，包括個(gè)人銀行卡轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金支付，這部分付款對(duì)方大半都出具了收條;還有就是要求被告代第三人支付材料款，這部分有第三人要求代為付款的申請(qǐng)以及被告的銀行轉(zhuǎn)賬憑證。這些證據(jù)可以證明是第三人而不是原告投入(墊付)的工程款，原告所謂的資金投入是虛假陳述。

三、原告與第三人簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議表明雙方是一種掛靠關(guān)系。雙方在內(nèi)部承包協(xié)議中約定：工程由第三人承包組織施工建設(shè)，第三人籌措工程墊資款，第三人對(duì)安全生產(chǎn)及工程質(zhì)量承擔(dān)全部責(zé)任，第三人向原告支付工程總造價(jià)3.5%的管理費(fèi)。

四、被告與原告“解除”施工合同后，與另外一家施工單位簽訂了施工合同，但繼續(xù)由第三人對(duì)工程組織施工，這更加證明了第三人掛靠的本質(zhì)。

最終，本案在法官的支持下實(shí)施了調(diào)解。調(diào)解方案為第三人分批向原告支付300萬(wàn)元欠款及利息，共計(jì)400萬(wàn)元。雖然沒(méi)有通過(guò)判決的方式確認(rèn)本案掛靠的法律事實(shí)，但調(diào)解方案卻印證了掛靠的實(shí)質(zhì)法律關(guān)系，因?yàn)樵嫦惹爸鲝埞こ糖房罴八髻r共計(jì)3100萬(wàn)元，但最后同意400萬(wàn)元結(jié)案，原告實(shí)際上心里非常清楚，本工程確實(shí)不是原告施工建設(shè)的。

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