【案情簡介】

2016年，李某在辦理了各項建房審批手續(xù)后，因無足夠資金而向趙某借款，雙方協(xié)議約定，趙某借給李某20萬元建房，借款期限兩年，如李某不能按期歸還借款本息，所建房屋雙方各半所有。該房于2007年8月建成，造價為50萬元。兩年后，因李某未按期歸還借款本息，趙某要求李某履行協(xié)議卻遭到拒絕，趙某便將李某告上法庭，要求按協(xié)議分房。

【法律解讀】

以房抵債協(xié)議是否有效?

對此存有兩種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，以房抵債協(xié)議雙方形成留質(zhì)契約關(guān)系，依據(jù)我國《擔(dān)保法》第40條的規(guī)定，留質(zhì)契約無效。

第二種意見認(rèn)為，以房抵債協(xié)議雙方并非留質(zhì)契約關(guān)系，協(xié)議內(nèi)容并不違法，協(xié)議有效。

小編贊同第一種意見。

我國《擔(dān)保法》第40條的規(guī)定，訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。這就是我國擔(dān)保法中關(guān)于流質(zhì)條款的規(guī)定，流質(zhì)條款，即絕押條款，是指轉(zhuǎn)移抵押物所有權(quán)的預(yù)先約定。訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)人履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。自羅馬法以來，各國法律都禁止流質(zhì)契約，這主要是處于保護(hù)債權(quán)人債務(wù)人和擔(dān)保人各方利益的考慮，如，設(shè)立流質(zhì)條款時，抵押物的價值可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于或者低于合同期限屆滿時的價值，如果高于的話則對于抵押人來說不公平，如果低于的話，則對于抵押權(quán)人不公平。所以各國法律一般都禁止流質(zhì)條款，我國擔(dān)保法也規(guī)定抵押合同中的流質(zhì)條款無效。

就本案而言，本案的主合同即為借款合同，合同內(nèi)容主要涉及借款金額、借款期限、本息的償還等內(nèi)容。雖然本案沒有將建造的房屋設(shè)定為借款的抵押物，但李某和趙某在借款合同中約定：“如李某不能按期歸還借款本息，所建房屋雙方各半所有。”該約定與在抵押合同中約定的流質(zhì)條款相對于李某和趙某雙方來說具有一樣的效力。況且對于房價日漸飆升的市場行情來說，兩年前的房屋造價是50萬元，但到了借款期限屆滿的兩年之后，該房價就已經(jīng)增值不小了，如果認(rèn)定該約定有效并按照兩年前的約定來履行的話，對于借款人來說顯然是不公平的。

處理本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該流質(zhì)條款的約定無效，但不影響借款合同的效力，李某應(yīng)當(dāng)按照約定償還趙某借款的本息，如果李某沒有其他財產(chǎn)可供清償，可以對李某的房產(chǎn)進(jìn)行市場估價并對其進(jìn)行分割。

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