一、知識產權侵權行為的概念

知識產權的侵權行為，是指行為人的行為客觀上侵害他人知識產權的財產權或人身權，應承擔民事責任的行為?？梢钥闯觯R產權侵權行為的定義不同于一般民事侵權行為，對此有位美國學者在談到兩者的區別時，曾形象地比喻“就像觀看拳擊比賽，任何人都能看到拳頭打在鼻子上，然而知識產權卻與此不同，一下子很難講這一拳頭打在哪里”。法院曾受理了這樣一起商標侵權案，被告與外商簽訂了一份出口原告馳名商標自行車配件合同，但尚未履約，可原告已向法院提起訴訟，請求法院制止被告侵犯原告商標權的行為，最終原告的訴訟請求得到了法院的認可，這個案件的判決，令許多人費解，商標權被侵害的結果尚未發生，法院怎么能判決侵權成立呢?這個案件被告的行為并不滿足一般民事侵權行為的四個構成要件，很明顯，在這個案件中法院未采用傳統民事侵權的理論對被告侵權行為確認。

二、知識產權侵權行為的歸責原則及構成要件

學術界對知識產權侵權行為的歸責原則的爭議較為激烈，有的學者認為，侵犯知識產權行為乃是一般民事侵權行為，其歸責原則應適用過錯原則;有的學者認為，侵害知識產權應采用二元歸責原則體系，即由過錯原則與過錯推定原則共同行使認定侵權責任使命，賦予權利人一選擇權，還有的學者認為，侵害知識產權的歸責原則應適用無過錯原則，但涉及賠償責任，應考慮侵害人的主觀因素，適用過錯原則。筆者傾向于第三種觀點。如今，無過錯原則已經在立法中得到體現，比如修汀后的專利法第63條第2款規定：“為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任”;修訂后的商標法第56條第3款也規定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明泫商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”。這兩條規定說明了，即使行為主觀上是無過錯的，在能證明產品的合法來源前提下，不承擔賠償責任，但是其仍應承擔比如停止銷售、銷毀侵權產品等其他的民事侵權責任。

知識產權侵權行為的構成，是學者們爭議比較多的問題。下面筆者從一般民事侵權行為構成的四個方面，談談知識產權侵權行為的構成：

1.關于違法性問題。這是知識產權侵權行為一個重要的構成要件，雖然在學術界不少學者在研究違法性是否應獨立地成為侵權的構成要件，但至少在知識產權侵權領域，違法性這個要件是必不可少的，大多知識產權法律條文中，都會明確地列舉侵權行為的種類，比如著作權法、商標法、反不正當競爭法等，法官對侵權行為的認定不能超出法律規定的范圍，說明知識產權侵權行為都是違反法律規定的行為，這就是違法性作為知識產權侵權行為構成要件的理論依據。

2.關于損害事實(結果)問題。在一般民事侵權理論侵權的構成中，無論是三要件說、四要件說還是五要件說，都認為損害事實是民事侵權的構成要件之一，但是已經有不少學者提出，在知識產權侵權構成中，損害事實(結果)已經不再是必需的構成要件，Trips協議第五十條的規定被認為是這種理論的法律依據。侵權法中有一條“無損害即無賠償”的準則，說明損害是承擔賠償責任的前提，有人認為這就是損害事實為侵權行為構成要件的理論依據，但持這種觀點的人混淆了民事責任與賠償責任的區別，畢竟民事責任和賠償責任是兩個不同的概念，二者是上下位的關系，不承擔賠償責任并不等于說不承擔民事責任，因此在個別(極少的情況)沒有損害事實(結果)的知識產權侵權案件，侵權人不承擔賠償責任，但是可能會承擔比如停止侵害、消除危險、銷毀其侵權產品等民事責任。因此，筆者認為，是否具有損害事實(結果)的發生不再是知識產權侵權行為的必備要件，這也是知識產權侵權行為與一般民事侵權行為的不同點之一。

3.關于因果關系。這是一般民事侵權理論中，民事侵權行為的必備要件，但由于有些侵犯知識產權的行為并不要求有損害后果，因此只有對造成損害后果的知識產權侵權行為，需要確定侵權人所應承擔的責任大小時，因果關系的認定才有意義。

4.關于主觀要件。上文闡述的民事侵權理論中，構成一般侵權行為的要件之一是加害人主觀上具有過錯，但是，在知識產權侵權行為的構成并不是以主觀過錯為必備要件。英國版權法第97條第1款規定，在著作權的侵權訴訟中，如果事實證明被告在侵權時只是不知道，也沒有理由認為其行為所及之作品享有著作權，原告則不能請求損害賠償，但并不影響其要求采取其他的救濟方式。德國著作權法第101條第1款規定，如果侵權行為人既非故意，又無過失，確有屬于本法第97、99條依法被下禁令、責令銷毀侵權復制件或移交侵權復制件之人，則在受侵害人得到合理補償的前提下，可免除損害賠償責任。此外我國的專利法第63條第2款、商標法第56條第3款均確立了無過錯的侵權責任。從以上的立法例中可以看出，即使行為人是無過錯的，也應承擔侵權責任，只不過其承擔的侵權責任要比有過錯的輕，有過錯的行為人除承擔停止侵權、銷毀侵權產品、消除影響等的侵權責任外往往還要承擔損害賠償責任。

三、知識產權侵權行為判定的規則

通過對各類知識產權侵權案件的審理，筆者發現，其中有共同的規律可以遵循，主要有以下四個規則：

(一)有效性審查規則，即主動對權利有效性進行審查

對權利的有效性進行審查是受理一起知識產權侵權案件后法官應當做的第一項工作，體現了知識產權的權利法定性原則，這就意味著，法官應主動地而不能僅根據對方當事人是否提出抗辯進行審查。權利有效性審查包括兩個方面內容：

第一，對原告是否有權提起侵權訴訟進行審查。應審查原告是否為該項知識產權的權利人或者利害關系人，否則原告無權提起訴訟，應駁回起訴。在兩人或兩人以上共有知識產權時，其中一人或者一部分人向法院提起訴訟前，應通知共有人，如果在起訴前未履行通知義務，法官應通知共有人，由共有人決定是否作為共同原告參加訴訟。在**電器公司訴**電器公司專利侵權案中，法官發現該案涉及的專利權屬**電器公司和**集團公司共有，盡管被告對原告的訴權未提出異議，法官還是主動地通知了**集團公司，最終**集團公司表示放棄訴訟的權利。在著作權侵權案件中，原告是否為作品的著作權人，有時能成為案件的主要焦點，這時要掌握“在沒有相反的證據的前提下，在作品上署名的人推定為作者”這一原則。

第二，對權利的效力進行審查。比如審查著作權的內容是否合法、是否在保護期內，侵權行為發生時的專利權是否有效，商標權是否合法存續，品種權等是否有效等等。我國著作權法規定了違禁作品不受法律保護的原則，在著作權侵權案件中，涉及到作品的內容是否違禁，被告往往不做這方面的抗辯，因為一旦認可了作品是違禁的，被告可能要承擔一定的法律責任，因此原被告雙方都可能回避這個問題，在這種前提下，法官應主動地審查作品的有效性問題。

(二)權利范圍確定的規則，即以權利的客體為中心確定保護范圍

所謂確定保護范圍，就是確定知識產權的權利范圍，通俗地講就是權利領地，凡是進入該領地即構成了侵權。對于有形財產來講，權利范圍非常明確，但是對知識產權來講權利范圍就不像有形財產那樣明顯，有時甚至是難以判斷的。在確定知識產權的保護范圍時，應遵循以下三個步驟：

第一，明確權利客體。就是確定要保護的知識產權是什么，在著作權侵權案件中，原告必須明確要求保護的作品，如文字作品應提供書稿、美術作品應提供畫稿、口述作品應提供現場錄音或者在場人的筆錄等，如提供不出，則無法對其著作權進行保護，在現代廣告社的著作權侵權案中，原告認為被告抄襲了其廣告美術設計風格，法官則認為設計風格是一種創作思想，因沒有外在客觀的表現形式，無法受著作權法的保護，原告必須提供出體現了其創作思想的作品，才能進行保護。在商業秘密侵權案件中，權利人必須說明其要求保護商業秘密的技術信息或經營信息是什么，即秘密點是什么。但涉及專利權、商標權、品種權和集成電路布圖設計權等需登記才能產生的知識產權侵權訴訟中，確定權利客體的工作要簡單些，發明或實用新型專利權的權利客體的是權利要求書中載明的技術方案;商標權的權利客體是注冊的商標標識：品種權保護的客體是經審批機關授予的具有新穎性、特異性、一致性和穩定性并有適當命名的植物品種;集成電路布圖設計權的保護客體是經申請后，由國務院知識產權行政機關頒發證書所確認的集成電路布圖設計;等等。

第二，剔除權利客體中不受保護的部分。這主要體現在著作權、專利權、商業秘密權等侵權案件中，是指根據原告的請求或者被告的抗辯，將權利客體中的不受保護的因素去除，以剩余的具有獨創性的部分為中心確定保護范圍。作品中的不受保護的因素主要是指不受