一、案情簡介

2005年8月份，老張因兒子上大學急需用錢，將自己80多平米房屋以20萬的價格出賣給小王，并約定如果老張在四年內要求贖回，小王應無條件給予贖回。之后，雙方于同年9月6日辦理了產權過戶手續。2008年，老張提出贖回要求，小王堅決不同意。于是老張向法院起訴，請求法院判決小王將房屋歸還。

二、案例判決

一審法院認為，合同約定的“贖回”系買回權，屬于合同權利，而老張主張的“歸還”屬于物權請求權。訴爭房屋已經登記為小王所有，所以老張對訴爭房屋不享有物權，因此老張訴請要求小王歸還房屋，于法無據。于是判決駁回老張的訴訟請求。

三、分析意見

(一)本案的關鍵在于，由于對買回價格沒有約定，我國法律又沒有對買回權進行規定，能否認定為原價贖回就有一定的困難。

本案存在法律漏洞和合同漏洞的重合，應該可以填補。

1、即使一審法院的觀點是成立，其程序也是嚴重違法的。

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”，一審法院如果認為，一審老張的訴訟請求有誤，也就是其主張的法律關系的性質有誤，應當告知一審老張可以變更訴訟請求。但是，一審法院在沒有履行釋明義務的情況下，直接予以駁回，違背了上述法律的規定，屬于程序嚴重違法。

2，一審法院將老張主張“歸還”房屋的請求權認定為物權請求權，不但違背了法律規定，而且也與司法實踐的判決習慣不符。

3，老張的主張符合法律規定，應當予以支持。

(二)本案在出現法律漏洞的情況下，應當依照民法解釋學原理予以填補，從本案的具體情況看，可以依照習慣和比較法的方法來進行填補，老張的訴訟請求應予以支持。具體理由如下：

1、2005年8月份，老張因急需用錢，將訟爭的房屋以20萬元出賣給小王，并約定如一審老張在四年內若需贖回，應無條件給予贖回。為此，合同雙方履行了合同義務。現一審老張在四年之內主張買回權，要求對方歸還房屋，完全符合合同約定。

2、買回權，由于我國法律沒有明文規定，只能歸入無名合同之中。依照買回民間習慣，買回方即原出賣方應承擔返還價款及相關費用。關于買回權的性質，各國立法例與學說有所不同，大致有三種觀點：解除權、債權、抑或物權。

其一，解除權說。該說否認買回為特種買賣的一種，而認為買回只是對買賣合同的解除。因此，出賣人的買回權只是合同的解除權。如《法國民法典》第1659條將買回權界定為“出賣人據以返還基本價金及償還法律規定各種費用而保留更新取得買賣標的物權利的條款”，而該條系屬“買賣的取得及解除”一章。《日本民法典》第579條更是明確地規定：“不動產的出賣人，得依與買賣契約同時訂立的買回特約，將買受人支付的價金及契約費用返還，而將其買賣解除。”

其二，債權說。該說認為，買回系特種買賣的一種，買回雖建立在原買賣的基礎上，但卻屬于原買賣之外的另一買賣，而不是原買賣的一部分。出賣人行使買回權，是以當事人約定的以出賣人為買回意思表示使再買賣發生效力的停止條件，即出賣人為買回意思表示的為條件成就，再買賣發生效力;出賣人在一定期限內不為買回意思表示，則條件不成就，再買賣不發生效力。《德國民法典》即采此說(該法典第497條)。

其三，物權取得說。為奧地利民法所采。依該國民法典第1067條、1068條的規定，買回權之保留以不動產之買賣為限，未經登記者，僅有債權的效力，但根據該法典第1070條及1079條的規定，對已經登記的買回權有物權的效力，即因出賣人買回的意思表示，而得對第三人請求交出標的物。

我們認為，基于定主義原則，考慮到我國現行法律(無論物權法，抑或債權法)均未對買回權作出規定，更未賦予登記的買回權以物權效力，故物權取得說難以成立;而如果將買回視為買賣合同的解除，則當事人不能就買回的價款另行約定，只能發生雙方的返還，此種效果稍顯僵硬，倘若將買回規定為一種再買賣，賦予買回權以債權性質，則當事人可以約定買回時的價款，亦可以在無約定時適用法律的規定，買回權的適用更為靈活，更能體現意思自治的民法精髓，故債權說較之解除權說更為可取。此亦為國內多數學者的觀點。

(三)買回權既為形成權，則其行使必有期限限制。

通常認為，買回權的期限得由當事人間予以約定，但當事人間約定的期限不得超出法定期限。買回一經買回權人為買回的意思表示到達于買受人即發生效力，買回權人與買受人間即產生有別于原買賣合同確定的新的債權、債務關系。買回系當事人訂立的以出賣人為買回意思表示為停止條件的再買賣合同，買回權系出賣人所擁有的一項有別于賣回權與優先購買權的債權。買回權以出賣人為買回意思表示為生效條件，買回權人在買回合同生效后，負有返還原標的物價金、為原買賣所支付的費用及買受人為改良標的物而支付費用的義務;買受人擔返還原標的物及移轉其所有權的義務，但這并未剝奪買受人對標的物予以改良并實施法律上處分的權利。因此，買回權制度對于充分發揮物的效用，加速民事流轉，滿足當事人的特別需求，充分體現意思自治原則，具有特別的價值。另外，買回權能否對抗第三人，應根據具體情形分別認定。

綜上所述，由于雙方沒有約定買回時的價款，應當依照習慣，由買回方即原出賣方承擔返還價款及相關費用，房屋返還給原出賣人。